最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)
法释〔2026〕12号
(2026年3月17日最高人民法院审判委员会第1969次会议通过，自2026年6月30日起施行)
为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑业高质量发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条 建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。
律师解读：
招标投标法第三条规定了必须招标的工程项目，第四十九条规定了必须招标的工程项目未招标的法律责任。2018年国家发展和改革委员会发布《必须招标的工程项目规定》，进一步明确了必须招标的工程项目范围和规模。有些原先属于必须招标的工程项目根据规定不再属于必须招标的项目。对合同订立时必须招标但后来因国家政策调整而在起诉时已不再属于必须招标的项目，人民法院不应仅因未招标而认定合同无效。
第二条 在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。
律师解读：
建设工程实践中，有的招标投标存在暗箱操作、围标、串通投标、地方壁垒、低价恶性竞争等问题。招标人与投标人进行实质性谈判往往采取签订意向书、形成会议纪要甚至补充协议等方式，明显违反招标投标法规定，严重影响招标投标的公开公平公正，甚至严重威胁建设工程质量。通过这些方式中标的，人民法院应予否定。司法实践中，是否实质性谈判可以从招标人与投标人的先行谈判是否涉及工程范围、工程价款、工程质量等方面把握。
第三条 建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。
建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。
律师解读：
出借资质通常也称为挂靠，住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。建筑法禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。资质借用的表现形式多种多样，包括但不限于：建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照;建筑施工企业转让、出借资质证书;名为内部承包、合作经营或联营、个人承包、专业分包或者劳务分包实为资质借用行为。近年来还出现“加盟分公司”形式的资质借用的现象。对此，人民法院应当认定各种形式的资质借用协议无效，且出借资质的建筑施工企业基于无效的资质借用协议主张借用费、使用费的，一律不予支持。
第四条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。
借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。
律师解读：
根据发包人订立合同时是否知道存在资质借用情形，就其责任作出区分。如果发包人订立合同时不知道且不应当知道存在资质借用情形，发包人就无需直接面对借用资质的单位或者个人，此时人民法院对借用资质的单位或者个人请求发包人支付折价补偿款的主张不予支持。如果借用资质的单位或者个人举证证明发包人对资质借用情形知道或者应当知道，就可以让发包人面对借用资质的单位或者个人。同时，为了查清案情并一揽子处理发包人与资质借用人、出借人之间的纠纷，此时人民法院应当追加出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼，根据发包人支付价款、工程建设等情况，判决发包人直接向借用资质的单位或者个人承担支付折价补偿款的责任。
第五条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。
律师解读：
借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，出借资质的建筑施工企业承担民事责任。该情形下，出借资质的建筑施工企业不仅收不到管理费，还可能要替借用资质的单位或者个人支付材料款等。
第六条 承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。
律师解读：
接受转包或者违法分包的单位或者个人不能请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失。《建工解释一》第四十三条规定与该条的规定不一致，按照《建工解释二》第二十三条关于该解释的效力规定，《建工解释一》第四十三条就不再适用。
第七条 借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。
律师解读：
根据民法典第五百三十五条的规定，代位权是指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。借用资质的单位或者个人与出借人之间存在包括资质借用、承包合同订立、工程施工以及款项支付等内容的协议，构成债权债务关系;接受转包或者违法分包的单位或者个人与转包人或者违法分包人更是通过转包合同、违法分包合同建立了转包或者分包关系，双方之间也存在债权债务关系。如果资质出借人、转包人或者违法分包人不向其直接前手即发包人请求支付工程款项，就必然影响后手即资质借用人或者接受转包、违法分包的单位或者个人折价补偿款的实现。《建工解释一》第四十四条只规定了接受转包或者违法分包的单位或者个人有代位权，该条规定包括借用资质的单位或者个人在内的相关主体依法均享有代位权，实际上拓宽了依法享有代位权的主体范围。借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人向人民法院提起诉讼时，必须明确是行使代位权，而且应当承担代位权制度下的举证责任。
第八条 参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。
律师解读：
2019年12月国务院公布的《保障农民工工资支付条例》第四章针对工程建设领域拖欠农民工工资作出特别规定，即因违法发包、转包、违法分包、挂靠、拖欠工程款等导致拖欠农民工工资的，实行建设单位、施工总承包单位和分包单位对农民工工资共同负责的制度。该条明确规定了农民工依照上述条例享有工资诉权，建设单位、施工总承包单位、分包单位就拖欠的农民工工资先行垫付、先行清偿或者清偿责任。
第九条 建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。
律师解读：
住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》将施工合同按计价方式分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同。如果发包人与承包人在施工合同中约定固定总价结算，表明在合同履行过程中人工费及主要建筑材料价格等发生变化的不予调整。除非合同另有约定或者属于情势变更的情形，固定价格模式下人工费、材料费不予调整。
第十条 采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。
律师解读：
固定总价工程未完工时合同被解除，实践中如何确定工程价款存在不同做法。该条规定，采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。需要说明的是，如果合同的解除是由于发包人或者承包人的违约行为或者过错导致，那么相对方可以依据民法典第五百六十六条的规定请求其赔偿损失或者承担其他违约责任。
第十一条 民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。
律师解读：
根据民法典第七百九十三条关于施工合同无效后可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的规定，该条明确了可参照“合同关于工程价款的约定”的范围，包括合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。
第十二条 建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。
发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。
律师解读：
该条明确无效施工合同当事人主张以其自行达成的折价补偿协议确定双方权利义务的，基于当事人意思自治依法予以支持，促进各方当事人争议的一次性解决。
第十三条 发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。
前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定;没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。
发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。
律师解读：
部分政府投资项目中，有的发包人以审计为由压款、拖款，加大了中小企业负担。2025年修订的《保障中小企业款项支付条例》规定，除法律、行政法规另有规定，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据。该条在尊重当事人意愿的基础上，依法就此作出规定：第一，未约定以审计结果或者财政评审结论作为工程价款结算依据的，不支持以审计结果或者财政评审结论作为确定工程价款的依据。第二，当事人约定以审计结果或者财政评审结论作为工程价款结算依据的，审计结果或者财政评审结论宜在合理期限内作出。该合理期限，当事人有约定的按照约定确定，没有约定的，人民法院可以综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但最长不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。第三，审计结果或者财政评审结论未在合理期限内出具或者与施工合同约定明显不符的，承包人可以就工程价款申请司法鉴定。
第十四条 建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算;施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。
建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。
律师解读：
承包人中途退场的情况下，质量保证金的数额以承包人应得工程价款为基数计算，而且质量保证金的返还期限从承包人退场或者合同解除之日起算。
第十五条 建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。
承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。
律师解读：
承包人应当及时移交施工现场与施工资料，当事人可以依据民事诉讼法第八十四条申请证据保全，及时固定施工界面。
第十六条 因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。
承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。
律师解读：
建设工程质量不符合合同约定，负责修复、返工或者改建以及承担修复费用是承包人的法定义务。建设工程保修期限内出现质量缺陷，发包人或者房屋建筑所有人通知承包人保修，如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从质量保证金中扣除。
第十七条 承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确。
承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
律师解读：
承包人享有的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，具有相当的优先性，其主体、范围、数额、顺位等问题影响抵押权人、其他债权人、商品房消费者等社会公众利益。该条明确工程价款优先受偿只限于承包人承建工程的变价款，停工、窝工损失不属于优先受偿范围。
第十八条 承包人依据其与发包人订立的折价协议主张已经行使民法典第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：
(一)承包人施工的工程质量合格;
(二)建设工程可以折价;
(三)发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付;
(四)折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。
律师解读：
根据民法典第八百零七条的规定及建筑市场实际，界定以折价方式行使优先受偿权应当同时具备工程质量合格、工程可以折价、发包人逾期支付工程价款且经承包人催告后仍未在合理期限内支付、折价金额与折价时工程实际价值基本相当四项条件。这样规定的目的是避免发包人与承包人恶意串通，以明显不合理的低价折价工程、变相转移责任财产，损害抵押权人及其他债权人利益。
第十九条 建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。
律师解读：
工程价款优先受偿权是否当然附随工程价款债权的转让而转让，法律并无规定。该条以非穷尽式列举的方式，将建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否支付合理转让款等四个要素，作为判断受让人能否主张工程价款优先受偿权的主要审查要素。
第二十条 建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。
律师解读：
基于代位性确定承包人就工程毁损、灭失或者被征收后的保险金、赔偿金或者补偿金可以优先受偿。至于在建设工程转让情形下，承包人就转让款是否可以物上代位，实践中情况复杂，还涉及与执行异议之诉衔接、协调问题，本次解释暂未规定。
第二十一条 建设工程施工合同约定了发包人应当给付工程价款日期，当事人因工期顺延等客观原因协商变更给付日期，承包人主张自变更后的应当给付工程价款之日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。
建设工程施工合同未约定发包人应当给付工程价款日期或者约定不明，但是当事人在结算协议中明确约定了应当给付工程价款日期，承包人主张自该日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。
律师解读：
尊重当事人的意思自治，完善了优先受偿权行使期限的起算时间。由于工期顺延等客观原因导致给付工程款之日被相应延后，则从变更后的应当给付工程价款之日起算优先受偿权行使期限。如果结算协议约定了应当给付工程价款的日期，那么就从该日起算。
第二十二条 人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门;涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。
律师解读：
出借资质的建筑施工企业只出“名”、不干“活”，还收费。为遏制建筑施工企业资质借用乱象，保证建设工程质量，人民法院应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送建设行政主管部门依法查处。
第二十三条 本解释自2026年6月30日起施行。
本解释施行后，人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，适用本解释。
本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
律师解读：
该解释仅适用于新受理的一审案件，施行时已经受理的一审、二审及再审案件不适用该解释。
文章作者
李长军律师，北京德和衡律师事务所、山东德衡律师事务所联合管委会执委，青岛大区主任，高级合伙人，山东省律师协会房地产专业委员会委员，兼任青岛仲裁委员会仲裁员、临沂仲裁委员会仲裁员。李长军律师毕业于西南政法大学，取得法学硕士学位。擅长领域：房地产与建设工程，公司，金融和银行，投融资与并购，民商讼裁。李长军律师执业以来，服务客户包括青岛市北区政府、青岛城投、双星集团、市北城发、中铁建工、中建三局、中建一局、青建集团等，参与办理了大量具有重大影响力的案件，具有丰富的专业经验、良好的专业形象和业内口碑。
邮箱：lichangjun@deheng.com
王学成律师，山东德衡律师事务所执业律师，青岛普法志愿者，曾获评山东德衡律师事务所首届十佳青年律师、优秀律师、新锐律师、建设工程与基础设施专业委员会优秀律师、房地产团队优秀律师，多个承办案件获评房地产专业十佳案例奖、优秀案例奖。
王学成律师服务客户包括中铁建工、中建一局、中建三局、青建股份、十一科技、中地万鑫、上海克络蒂、江苏省建等，凭借扎实的理论功底和实务能力赢得了客户广泛好评;执业以来共撰写各类实务文章20余篇，其中部分被北大法宝、威科先行等权威法律数据库收录。在法律出版社出版有《建设工程施工合同常见纠纷及裁判观点》。
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