一、烟草专卖许可证背后的多重法律风险

　　街头巷尾的烟草零售店内，摆放着几盒包装醒目的“英国555”“日本七星”或“南洋红双喜”，店主手持合法有效的烟草专卖零售许可证。表面上，这似乎只是一个寻常的经营场景。然而，一旦这些境外烟草的来源、品质或入境方式存疑，店主可能面临的就不只是行政处罚，而是一张刑事犯罪的“风险网”。

　　长期以来，司法实践与理论界聚焦于“持证销售境外烟草是否构成非法经营罪”。随着法律法规的演进与司法认识的统一，这一问题的答案逐渐清晰。但一个更具现实意义的问题随之浮现：如果不构成非法经营罪，经营者是否就高枕无忧?答案是否定的。本文旨在系统梳理相关规范与理论，明确非法经营罪的适用边界，并进一步揭示潜藏于经营行为之下的其他刑事法律风险。

　　二、持证销售境外烟草不应认定非法经营罪

　　1、制度变化：从“特种许可”到“零售覆盖”的法律沿革

　　我国烟草专卖许可体系经历了结构性调整。2016年之前，《特种烟草专卖经营企业许可证》是经营外国烟草的“专门通行证”。然而，2016年修订施行的《烟草专卖许可证管理办法》(工业和信息化部令第37号)明确取消了这一许可证类别。该办法第二十九条直接规定：“取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织，可以依法从事国产或者外国卷烟的零售业务。”这一修改在法律上完成了“零售许可证”对经营外国卷烟业务的概括性授权。因此，持证销售外烟本身，已不属“未经许可”。

　　2、司法观点：司法解释与批复划定的出罪界限

　　最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕7号)中，将非法经营罪的打击对象明确限定于“无烟草专卖…许可证等许可证明”的行为。《人民检察》2010年第8期刊登的《〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉理解与适用》进一步阐明：有证违规经营真烟行为虽违反了有关烟草经营范围、进货销售渠道等具体规定，但并未违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪的本质要件，所以不能按非法经营罪处理，只能给予行政处罚。

　　这一精神在最高人民法院的个案批复中得到巩固。2011年最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》(〔2011〕刑他字第 21 号)指出“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”。

　　3、入库案例：重申持证超范围经营烟草不宜认定为非法经营罪

　　近年来，多地法院在裁判中也遵循此理。2024年调整的入库案例陈某彬销售伪劣产品案(入库编号2023-02-1-067-001)中，被告人陈某彬、陈某益共同经营广东省深圳市罗湖区某某广场的某某商行，并持有深圳市罗湖区烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，许可证规定的许可范围为卷烟零售，供货单位为深圳市烟草公司。2017年至案发，二被告人超出许可证规定的许可范围和供货单位，从各类渠道大量购入国外卷烟、假冒伪劣卷烟，并以零售、批发的形式对外进行销售。湖北省襄阳铁路运输法院于2019年11月29日以(2019)鄂7102刑初28号刑事判决，认定被告人陈某彬、犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十五万五千元;被告人陈某益犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十五万五千元。宣判后，没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。该案裁判要旨明确指出“持有合法有效的烟草专卖零售许可证，但超出许可范围经营烟草的，不属于未经许可经营烟草专卖品，不宜认定为非法经营罪”。

　　从刑法理论分析，非法经营罪作为法定犯，保护的核心法益是国家对特定商品的专营专卖秩序。持证行为本身意味着国家已授予其经营烟草(包括外烟)的资格，其违法性主要体现在违背了进货渠道、税收征管等附着于专卖制度的行政管理规范。这种对附随秩序的违反，通常未达到严重扰乱专卖制度基本面的程度。对于持证违规，行政处罚(如罚款、停业整顿、吊销许可证)已能实现规制与惩戒目的，无需轻易动用刑罚，否则将导致刑事打击面不当扩大，违背罪刑法定与罪责刑相适应原则。

　　三、不构成非法经营，不等于“刑事免责”：三大潜在刑事风险

　　尽管持证销售外烟行为本身不以非法经营罪的规制，但其经营链条中的诸多环节，可能触碰其他刑事犯罪的“高压线”。经营者必须清醒认识到，许可证并非“免死金牌”，以下风险尤为突出：

　　1、风险一：可能构成销售伪劣产品罪

　　市场上存在走私入境或国内仿制的假冒品牌烟草。若经营者为牟利，明知是假烟而购进并销售，则涉嫌销售伪劣产品罪。此时，无论其是否持有零售许可证，也无论是假冒国内品牌烟草制品还是国外品牌烟草制品，销售行为本身的对象是伪劣产品，侵害的是社会主义市场经济秩序和消费者的合法权益，销售金额达到五万元以上，则完全符合该罪的构成要件。在司法实践中，如前述入库案例陈某彬等销售伪劣产品案，许多持证经营者最终被定罪，罪名正是销售伪劣产品罪。

　　法律依据：

　　《中华人民共和国刑法》第一百四十条：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕7号)第一条第一款：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

　　2、风险二：可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

　　若经营者所购进的境外烟草，是上游犯罪分子通过盗窃、诈骗、非法经营(无证批发)等犯罪手段获取的赃物，那么经营者明知是犯罪所得而予以收购、销售的行为，就可能构成此罪。经营者从不明的“烟贩”手中，以明显低于市场正常批发价的价格收购大量外烟，且无法提供合法进货凭证。司法机关若能证明经营者“明知”或“应当知道”这些烟草系犯罪所得，则可能追究其刑责。此罪关注的是财物本身的非法属性，而非经营者是否有销售烟草的资格。

　　法律依据：

　　《中华人民共和国刑法》第三百一十二条：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　3、风险三：可能构成走私普通货物、物品罪

　　若经营者直接从走私货主手中购入未缴纳关税和进口环节增值税的走私境外烟草，那么其收购行为可能被视为走私链条的终端环节。经营者长期、固定地从走私团伙手中收购外烟，其行为在客观上为走私货物提供了稳定的销售渠道，加速了走私分子的资金回笼与利润实现。若司法机关能证明经营者与走私分子存在通谋或对其走私行为具有明确认知，则可能以走私共犯追究其刑事责任。

　　法律依据：

　　《中华人民共和国刑法》第一百五十五条：下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：

　　(一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的;

　　(二)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。

　　四、总结

　　对于持证销售境外烟草制品的行为，刑事司法评价呈现清晰的层次：

　　1、在准入资格层面：因行政许可制度的调整，持证零售外烟本身已不属于“未经许可经营专卖品”，原则上不构成非法经营罪。这是行政监管与刑事司法边界的重要划分。

　　2、在经营行为实质层面：许可证不能洗白附着于商品之上的其他刑事违法性。货品的非法来源(赃物)、伪劣本质(假烟)、违法入境方式(走私)，都可能将看似普通的销售行为，引入掩饰隐瞒犯罪所得罪、销售伪劣产品罪、走私罪等截然不同的刑事评价轨道。

　　因此，在实践中办理烟草类非法经营案件，辩护工作不仅需要围绕非法经营罪的构成进行辨析，也须警惕和防范行为人可能构成其他犯罪的风险。经营者务必确保货源合法、渠道规范、商品合规，方能真正在依法许可的框架内稳健经营。