一、案情简介
2022年10月1日至2023年4月初，张某某与刘某某在某区经营着三家电子烟销售门店，二人在店内非法销售果味电子烟，涉案价值39万余元，现场查扣电子烟1600余盒，价值16万余元。经中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督检测站检验，犯罪嫌疑人张某某与刘某某所销售的水果味电子烟均为假冒伪劣产品。
该案由某区公安分局侦查终结，以二嫌疑人涉嫌销售伪劣产品罪，于2025年6月17日向某区人民检察院审查起诉，2025年8月18日该案被退回公安机关补充侦查，2025年11月14日本案被检察机关依法作出不起诉的决定。在本案审查起诉阶段，笔者正式介入本案，在充分阅卷的基础上与检察机关多次沟通。最终，检察机关认定现有证据不足以证实涉案产品系“伪劣产品”，二嫌疑人也被检察机关依法作出“事实不清、证据不足”的不起诉决定。
二、办案历程
(一)从生产、销售伪劣产品罪的行刑界限出发，确定本案的辩护重点应为“伪劣产品”的认定问题
孙国祥老师曾对行刑交叉案件提出过这样一种观点(行政违法性判断的从属性的独立性研究，《法学家》，2017年第一期，第51页至第52页)，即“根据行为是否危害到刑法所保护的核心利益分别运用“质的区别说”(核心领域)和“量的差异说”(非核心领域)理清二者的界限。换句话说，行政不法与刑事不法区分并非单一的标准，而是根据法益侵害的性质，通过并行不悖的两个基准进行判别。”也就是说，刑行交叉案件需要先进行质的判断，即该罪在行政不法和刑事不法是否仅存在量上的区别。行政犯的辩护中，每一个罪名的行刑界限是必须要把握的问题，陆勇销售假药案、王国其非法运输、买卖枪支案、王力军非法经营案都体现出这一问题的重要性。根据笔者的经验，伪劣产品罪的行刑界限经常出现在“伪劣产品”的认定上，故即使本案涉案产品已经经过中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督检测站检验，鉴定为伪劣产品，但这也仅是行政法上的概念，至于是否属于刑法上的“伪劣产品”则需要从鉴定意见结论、鉴定依据、数据等方面进一步分析。
通过对本案鉴定意见的重新审查，笔者发现涉案电子烟和电子烟弹的主要问题在于烟碱浓度标注、健康标语、有害物质限制使用标志不符合相关规定，而并非是烟碱浓度、甜味剂、雾化剂等核心物质添加超标，亦或是电子烟杆存在明显质量问题(如上图)。确定该事实之后，笔者内心就已经对本案涉案产品是否属于“伪劣产品”提出疑问，在进一步的研究及论证之后正式确定张某某二人所销售的产品并不属于刑法所称的“伪劣产品”。
(二)从案例、立法精神等角度充分论证涉案产品不属于“伪劣产品”
从目前司法实践来看，虽两高及部分地方司法实践观点均认为，伪劣产品的认定应当进行实质判断，虚假标签、标注等问题不属于产品质量问题，故不能认定为“伪劣产品”。但对于电子烟来说，这一司法观点却受到司法实践中个别地区的质疑。例如，在林某生产、销售伪劣产品案((2024)豫1726刑初556号)中，法院对于涉案电子烟“电子烟及销售包装上无规范汉字警语、无产品说明书，未经许可生产，无启动保护“的情形，认为“河南省烟草质量监督检测站系经国家认证的具有电子烟检验检测资质的机构，具有专业性、权威性，其作出的鉴别检验报告程序合法，结果客观真实，应予采信。”又例如，在林某1、杨某2生产、销售伪劣产品案((2024)赣0302刑初319号)、王某生产、销售伪劣产品案((2024)黑1181刑初57号)中，法院对“销售除烟草口味外的调味电子烟”行为直接以《电子烟管理调理》第二十六条认定该电子烟属于“伪劣产品”。由此可见，涉电子烟伪劣产品案件中对于“伪劣产品”的认定尚且存在争议。仍需进一步论证。
1.最高人民法院指导案例对“伪劣产品”的认定以“性能与质量”为标准
徐云、桑林华等非法经营案(《刑事审判参考》指导案例第1453号)：“裁判要点:伪劣产品的界定采用实质判断说，即从产品本身质量、使用性能及性能高低来判定，对于无关产品性能及质量的行为，如仅有伪造或冒用生产商、产地、认证标志、张贴含有虚假内容标签等，则排除在伪劣产品的范围之外。”
朱海林、周汝胜、谢从军非法经营案(《刑事审判参考》指导案例第1210号)：“裁判观点：认定某一产品是否系伪劣产品的关键在于该产品的质量是否存在问题。不能简单地以实际产品与标注不一致就认定存在质量问题。”
根据上述两起指导案例确定的裁判观点，伪劣产品的界定应进行实质判断。具体到本案中，应当是电子烟的甜味剂、雾化机、烟碱等浓度是否超标，而并非是烟碱浓度标注、健康标语、有害物质限制使用标志不符合相关规定这三个本案仅存在问题的问题，如果只有这些问题，根据该指导案例的裁判观点，两人行为明显不构成本罪。
2.从法条原意、最高检及山东省检的相关意见来看，伪劣电子烟应当指的是“烟碱、雾化物添加剂、重金属等成分、含量”不符合强制性国家标准
最高人民检察院法律政策研究室《<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>理解与适用》：“第一条第一款规定制售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚…实践中，假烟一般是指既假冒又伪劣的卷烟、雪茄烟，这些假烟冒用正规生产厂家的厂名、品牌、商标，其原料、配方及生产工艺均达不到正规生产厂家的合格产品要求，以假充真、以次充好。”
《规制超范围销售电子烟应坚持实质审查判断》(作者单位：山东省人民检察院法律政策研究室)，发表于《检察日报》：“对于销售的电子烟是否属于伪劣产品，应当委托专业检验机构重点检测电子烟的烟碱、雾化物添加剂、重金属等成分、含量是否符合有关电子烟的强制性国家标准。显然，本案电子烟雾化物烟碱含量、雾化物添加剂(WS-23)含量不符合强制性国家标准，也不符合产品质量法第26条规定，应当认定为不合格产品。故陈某以不合格电子烟冒充合格产品，销售金额80余万元，应当构成销售伪劣产品罪。”
《依据行政犯从属性与独立性之递进关系判断行为性质》，发表于《检察日报》：“‘以假充真’是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为;‘以次充好’是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为;‘不合格产品冒充合格产品’是指以不符合产品质量法规定的质量要求的产品冒充符合质量要求的产品…产品质量行政法规保护的是市场秩序、管理制度，侧重于关注产品是否符合相关行政规定的标准和要求，例如是否具备必要的生产许可、质量认证、包装标识是否符合规定等，目的是确保市场上的商品在行政监管的框架内规范流通，保障市场的正常运转。刑法并未将所有的产品质量行政违法类型都纳入刑罚范围，而是只选取了比较重要的‘掺杂掺假’‘以假充真’等四种行为。”
通过上文最高院的指导案例可知，伪劣产品的认定应当以性能与质量为标准。山东省人民检察院的意见是“烟碱、雾化物添加剂、重金属等成分、含量”系认定伪劣电子烟的关键标准。最高检的意见是“原料、配方及生产工艺均达不到正规生产厂家的合格产品要求”。可以看出，具体到电子烟这一领域，山东省检的意见较为具体，而最高检的意见相对较为模糊。针对这一情况，发表于《检察日报》一篇文章《依据行政犯从属性与独立性之递进关系判断行为性质》对该问题提出具体的解决思路，该文章提出“产品质量行政法规保护的是市场秩序、管理制度，侧重于关注产品是否符合相关行政规定的标准和要求，例如是否具备必要的生产许可、质量认证、包装标识是否符合规定等，目的是确保市场上的商品在行政监管的框架内规范流通，保障市场的正常运转。刑法并未将所有的产品质量行政违法类型都纳入刑罚范围，而是只选取了比较重要的‘掺杂掺假’‘以假充真’等四种行为。”也就是说，从法益的角度看，该领域行政法所保护的是市场秩序、管理制度，刑法保护的是产品质量对于消费者等的影响。因此，生产许可、质量认证、包装标识是否符合规定并不影响伪劣产品的认定。伪劣产品的认定需要更为实质的认定，结合山东省检的意见来看，伪劣电子烟应当指的是“烟碱、雾化物添加剂、重金属等成分、含量”不符合强制性国家标准的产品。具体在本案中，张某某二人所售卖的产品明显不属于此列，故二人的行为不构成本罪。
3.在行政犯案件中，刑法具有补充性法规的地位，对于可以依据行政法调整的行为不需要刑法进行规制，本案中张某某的行为就是如此
《电子烟产品质量监督抽查实施细则》第三十五条第二款：“对只因标志或产品说明书不符合要求的，不合格产品生产企业在采取补救措施且能保证产品质量安全的情况下，向组织监督抽查的烟草专卖行政主管部门书面报告有关情况，并经国务院烟草专卖行政主管部门审核符合要求后，在电子烟交易管理平台恢复交易同一产品，生产企业、销售者可以恢复生产、销售同一产品。”
在生产、销售标志不合格的电子烟产品中，生产与销售具有相同作用，在是否适用刑罚时理应做相同法律评价。在本案中，张某某二人的主要行为系销售，虽然并非该规定所称的生产行为，但在做相同法律评价时，如果生产标注不合格的电子烟产品不构成犯罪，则销售理应不构成犯罪。根据上述规定，生产标志不合格的电子烟产品完全可以依据行政法进行调整，无需刑法介入。那么，在本案中的销售行为中，张某某的行为完全可以依靠行政手段进行规制，不需要以刑法进行规制。
(三)生产销售伪劣产品罪的特征之一在于欺骗，侵犯了消费者的知情权，而本案中的消费者对于涉案电子烟和烟弹具有完整的知情，张某某二人并未欺骗消费者，故不构成本罪
最高院在“朱海林、周汝胜、谢从军非法经营案”(《刑事审判参考》指导案例第1210号)(被《最高人民法院司法观点集成》(第四版)一书收录)(详见附件一)中强调：“从司法实践来看，生产、销售伪劣产品罪的犯罪分子对消费者往往具有欺骗行为，侵害了消费者的知情权，但在本案中，被告人朱海林等人在销售时不仅对涉案车辆的排量等真实情况作了说明，而且还以“大排小标”这一特征作为吸引消费者的噱头加以宣传，消费者对车辆的真实属性有明确的认识，其知情权并未受到侵犯。”
正如笔者上文所述，所谓“伪劣产品”应为既假冒又伪劣的产品，那么本罪行为人就应当对消费者或者其他卖家在“假冒”与“伪劣”方面实施欺骗行为，而从本案涉案证人证言来看，本案中的消费者根本就没有处于被欺骗的状态，故张某某二人的行为不构成本罪。对于这一点，为何消费者没有受到欺骗，根本原因在于二人一直购买的电子烟及电子烟弹实际上是属于正规厂家在2022年10月份电子烟相关规定施行之前生产的库存产品，从二人购买的时间也可以证实这一事实，因为，本案中的消费者并没有受到任何欺骗，故二人行为并不构成本罪。