摘要：违法行为人利用“中医”的良好形象，将西药掺入中药并进行售卖的行为时有发生，在司法实践中，这一行为存在生产、销售假药罪和妨害药品管理罪的定性分歧。在案例方面，最高法与最高检的指导案例、典型案例貌似出现了分歧，但实际上并非如此。两高不仅通过发布案例明确了该分歧的核心是“药品冒充行为”，也明确了将含有西药成分的药品冒充纯中药制剂对外进行销售，系“以他种药品冒充此种药品”。但从司法实践之中的个别案例及司法解释的观点来看，关于“将含有西药成分的药品冒充纯中药制剂对外进行销售”能否认定为生产、销售假药罪却存在不同观点，笔者就此展开分析。

　　一、对最高人民法院与最高人民检察院指导案例、典型案例的分析

　　(一)最高人民检察院依法惩治危害药品安全犯罪典型案例-王某某等人妨害药品管理案

　　2009年8月至2019年8月，被告人王某某伙同他人通过电话联系，向湖南、重庆、江西等地销售“张氏筋骨一点通”“复方川羚定喘胶囊”等未取得药品相关批准证明文件生产的药品，销售金额共计238万余元。经河南省食品药品检验所检验，涉案的“张氏筋骨一点通”胶囊检出布洛芬、双氯芬酸钠、吲哚美辛等化学药物;“复方川羚定喘”胶囊检出茶碱、醋酸泼尼松等化学药物。

　　案件结论：本案侦查阶段，当地市场监管部门认定涉案药品属于“依照本法必须批准而未经批准生产”，作出“按假药论处”的认定。进入审查起诉阶段，修订后药品管理法对假药的范围进行了调整，删除了“按假药论处”的情形，涉案药品不能再认定为“假药”。最终，法检两院均认定为妨害药品管理罪。

　　(二)最高人民法院相关案例

　　1.人民法院案例库入库案例-黄某辉、钟某州销售假药案(入库编号：2023-02-1-068-002)

　　2020年4月至2022年5月间，被告人黄某辉以营利为目的，在明知“复方川羚定喘胶囊”“甲茸壮骨通痹胶囊”(又名“CO风湿骨痛宁胶囊”)系假药的情况下，仍通过微信从他人处购进上述假药，并在微信上以至少30元/瓶的价格销售给李某娇、被告人钟某州等人，销售金额达61万余元，违法所得25万余元。2021年8月至2022年2月间，被告人钟某州以营利为目的，在明知“甲茸壮骨通痹胶囊”系假药的情况下，仍从被告人黄某辉处购进上述假药，并在微信上以50元/瓶的价格销售给白某珊等人，销售金额1.3万余元，违法所得0.8万余元。

　　案件结论：第一，将含有西药成分的药品冒充纯中药制剂对外进行销售，系“以他种药品冒充此种药品”，应以销售假药罪定罪处罚;第二，对“冒充纯中药制剂进行销售”的认定，应结合被告人的供述、药品来源、药品包装标签或说明书标注的药物成分信息、检验检测报告、假药认定书等，予以综合判定。

　　2.最高人民法院药品安全典型案例-高某等生产、销售假药案

　　2018年至2020年9月，被告人高某为获取非法利益，在未取得药品生产许可证、药品经营许可证的情况下，在广东省普宁市南亨里其住所内，用中药材首乌、甘草、大茴和西药溴己新、土霉素片、复方甘草片、磷酸氢钙咀嚼片、醋酸泼尼松、马来酸氯苯那敏等按照一定比例混合研磨成粉，并雇佣被告人李某将药粉分包、包装为成品。高某使用“特效咳喘灵”的假药名，编造该药粉为“祖传秘方”“纯中药成分”，主治咳嗽、肺结核、哮喘、支气管炎，并以每包25元至40元的价格对外销售，销售金额共计186万余元。李某还从高某处低价购买上述假药并加价销售给被告人黄某等人。

　　案件结论：本案中，被告人高某在中药中掺入了多种西药并冒充纯中药销售，属于“以他种药品冒充此种药品”的情形，经地市级药品监督管理部门认定为假药，故以生产、销售假药罪定罪处罚。

　　(三)对两高指导案例与典型案例的分析

　　从上述案例来看，最高法入库案例“黄某辉、钟某州销售假药案”中的药品“复方川羚定喘胶囊”与最高检典型案例“王某某等人妨害药品管理案”中的药品“复方川羚定喘胶囊”属于相同药品，但案件结果却分别为妨害药品管理罪和生产销售假药罪，貌似出现了矛盾的结论。但实际上，在最高法入库案例中，行为人实施了非常明显的冒充行为，即以非中药冒充纯中药，而在最高检典型案例中，行为人却没有实施这一行为，最起码通过案例的描述没有发现。这就说明，两高的观点可总结为，如果没有实施以非中药冒充中药的行为就不应该构成生产销售假药罪，而应当以妨害药品管理罪定罪量刑。那么，冒充行为到底应当如何认定，笔者通过对典型案例的分析和检索相关案例发现，应当主要从三个方面进行认定。一为销售方的笔录、聊天记录、个人宣传(中药世家等)等主客观证据，判断是否存在冒充纯中药的行为，二为购买方的笔录，作为消费者有无将涉案药品误解为“纯中药“，三为涉案药品外包装、宣传等客观证据。

　　二、从地方法院观点反思“中药掺入西药“行为的定性问题

　　在各地方司法实践中，在指导案例发布之后，也有一定数量的案例将“非中药冒充中药”的行为定性为妨害药品管理罪，而非生产、销售假药罪(不完全列举)。具体如下：

　　1.孙某一妨害药品管理案(2024)内2221刑初48号

　　2021年至2023年2月期间，被告人孙某1在未取得药品相关批准证明文件的情况下，根据自己看书写的配方，用鸡血藤、川牛膝、路路通等中药配药，另在药中添加布洛芬、醋酸泼尼松、吲哚美辛等西药成分，将以上中西药按量配比后交给其妻子被告人蔡某2进行粉碎加工，并灌装进自封口塑料袋，蔡某2对外宣称该药品为“治疗风湿骨病”的中药，使用微信以每袋20元的价格销售给被告人张某3等人。

　　2.冯永跃妨害药品管理案(2024)晋0110刑初87号

　　2015年以来，河南省辉县市北云门镇九圣营村人李兰贵(已判刑)在未取得药品相关批准证明文件的情况下，私自生产药丸，以该药丸为纯中药成分、有降低血糖疗效对外销售。2018年至2022年，被告人冯某1从李兰贵之孙李阳(已判刑)处购进上述药丸，后以每袋价格40元至50元分装销售，销售金额共计48729元。经山西省检验检测中心检测，该“降糖丸”含有化学成分格列本脲、盐酸二甲双胍。经太原市市场监督管理局认定，该“降糖丸”为“药品”。2024年3月5日，被告人冯某1退缴违法所得33000元。

　　3.王玉朋妨害药品管理案(2024)吉0322刑初4号

　　2021年9月至案发时，被告人王玉朋在未取得药品相关批准证明文件的情况下，为非法获利，在药店购进“碳酸氢钠”“秋水仙碱”“双氯芬酸钠”三种西药，私自研磨、灌装成自称可以治疗痛风的药品，以每袋人民币(以下均为同一币种)80元的价格和“中药胶囊”的名义销售给被告人徐阳共计135袋，销售金额共计10800元，非法获利共计5480元;徐阳又以每袋100元或120元的价格将在王玉朋处购买的药品销售给痛风患者，销售金额共计14560元，非法获利共计3600元。

　　从上述案例来看，行为人明明实施了以非中药冒充纯中药的行为，但实际上却没有定性为生产、销售假药罪。对于“以他种药品冒充此种药品”而言，满足该客观行为需要明确两个条件，一为笔者上文所提及的“冒充”问题，二为何为“他种”与“此种”。关于这一点，虽然最高院已经明确含有西药成分的药品冒充纯中药制剂属于“以他种药品冒充此种药品”。但对于上述三个地方的案例，笔者认为，该判决也并非没有道理。

　　根据《<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》第八条“关于“假药”“劣药”的认定规则”，对于依据《药品管理法》第九十八条第二款第二项规定的“以他种药品冒充此种药品”认定为假药的情形，通常是指以不具有特定功能主治的他种药品冒充此种药品的行为，如以感冒药冒充治疗高血压的药品。与之不同，对于以功能主治相同的他种药品冒充此种药品的，如药品成分、质量并无问题，不应认定属于“以他种药品冒充此种药品”，符合假冒注册商标罪等侵犯知识产权犯罪的，可按相应犯罪论处。那么，问题就在于以非中药冒充中药的行为是否属于种类不同。笔者认为，从立法者的观点来看，其更倾向于以功能主治这一关键点区分药品种类，而并非想当然就认定以非中药冒充中药就构成生产销售假药罪中的“以他种药品冒充此种药品”这一情形。对此，笔者持相同意见。同时，这也是罪刑法定原则的当然要求，在法律规定没有明确规定何为药品种类时，理应作出有利于被告人的解释。