网络色情表演的危害性不亚于视频、图片等形式的淫秽信息，但此类行为本质上却属于一种有偿服务，与后者存在明显区别。通常，该行为以有组织的形式出现，实施人员由组织者、负责招募、场地等辅助性工作的人员及主播三类人员组成。其中，前两者的定性已基本没有争议，入库案例和司法实践均已明确应以组织淫秽表演罪论处。但对于其中主播能否被处以刑罚，处以刑罚的话又应当以何罪论处却并无定论。目前司法实践中主要存在以下四种意见，即传播淫秽物品牟利罪、组织淫秽表演罪、聚众淫乱罪及仅处以行政处罚。本文将会对上述四种情形逐个分析：

　　一、以传播淫秽物品牟利罪论处有违罪责刑相适应原则及罪刑法定原则

　　(一)《刑事审判参考》第641号指导案例虽明确对网络色情主播应以传播淫秽物品牟利罪论处，但该观点将会造成明显的罪责刑不相适应

　　“方惠茹案”是将网络色情主播定性为“传播淫秽物品牟利罪”的有力依据。在方惠茹传播淫秽物品牟利案(刑事审判参考总第641号)中，方惠茹以“点对面”的方式，在QQ群内向社会不特定人员提供裸聊服务。对于其行为是否属于“淫秽物品”，文中强调，一方面，对于“淫秽”的认定，因网络裸聊行为所传递出来的信息具有强烈的淫秽性，其行为无疑具有“淫秽性”;另一方面，对于淫秽表演是否属于“物品”的认定，文中观点认为，从法律规定的演变来看[1]，尽管淫秽信息与淫秽信息载体存在区别，但是对法益造成侵害影响的是淫秽信息本身，而不是信息载体，因此刑法对信息载体的形式要求在不断淡化，淫秽信息载体的外延需要不断扩大。进而认为，某种行为只要其向社会大众传递出来的信息具有强烈的淫秽性，就应当以传播淫秽物品犯罪论处。

　　本文承认，该案例所说有一定道理，但在适用时却会出现明显的罪责刑不相适应，理应摒弃。根据《人民法院案例库建设运行工作规程》第二十一条，入库案例现已经被赋予相当大的参照效力。在人民法院案例库中的陈某等人组织淫秽表演案((2022)吉03刑终142号案)(入库编号：2023-04-1-378-001)，组织他人通过互联网平台实时在线色情直播并获利的行为应当以组织淫秽表演罪论处，故作为组织者适用该罪的法定刑最高为10年以下有期徒刑。但如果对被组织的主播以传播淫秽物品牟利罪论处时，非法获利25万元以上就会被判处10年以上有期徒刑。显然，这就会造成组织者最高只能被判处10年，而被组织者却最高会被判处10年以上有期徒刑的错误，这已经严重违背了刑法罪责刑相适应的基本原则，故以该罪对主播定性显然是错误的。

　　(二)从司法解释和入库案例来看，“色情直播”的本质是一种有偿服务，将“服务”定性为“淫秽物品”严重违背了罪刑法定原则

　　首先，从司法解释来看，“色情直播”不属于“淫秽物品”。2004年两高发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定了“淫秽物品”的第一种类型，即“书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品。”，第9条规定了第二种类型“其他淫秽物品”，即“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”笔者通过检索发现，该规定是对除实物淫秽物品在外的“其他淫秽物品”下定义的唯一司法解释。显然，从司法解释来看，“色情直播”并不属于“淫秽物品”，没有载体和不能“二次传播”的特征使得其与司法解释中的“淫秽物品”存在明显区别。

　　其次，人民法院入库案例明确“色情直播”不属于“淫秽物品”。根据人民法院案例库入库案例重庆某公司组织淫秽表演案((2010)鄂荆中刑终字第056号)(入库编号2023-04-1-378-002)，以牟利为目的组织人员通过网络视频进行淫秽表演，此种淫秽表演行为与观看行为系同步进行，且表演者的淫秽表演内容要视观看者(网站付费会员)在网站上充值购买的虚拟礼物价值而定。因此，尽管观看者实际上观看的是表演者的淫秽表演视频电子信息，但表演者这种即时性的同步淫秽表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播(作为淫秽物品的)淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。

　　以上，将“色情直播”认定为传播淫秽物品牟利罪中的“淫秽物品”不仅没有任何依据，且与入库案例的意见截然相反。

　　二、将色情主播定性为组织淫秽表演罪的共犯于法于情均超出本罪主体的限制

　　司法实践中，有观点认为可将色情主播定性为组织淫秽表演罪。本文认为，该认定将会不当扩大本罪的主体范围，于法于理均有不妥。理由有二：

　　首先，该罪名为组织淫秽表演罪，和组织卖淫罪相同的是，犯罪主体的行为必须具有组织性，这种组织性是相对被组织者而言的。如果将本罪主体扩大至色情主播这一被组织者，就会出现“自己组织自己”的荒谬结论，这显然是不合适的。

　　其次，如此定罪也不符合相关规定对该罪组织行为的定义。根据2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事立案追诉标准的规定(一)》第八十六条，以策划、招募、强迫、雇佣、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演,应予立案追诉。可见，该罪的实行行为的共有特征为行为具有一定组织性，例如提供场地、人员管理、提供资金等，主播行为属于被组织的一方，理应不属于本罪的实行行为。

　　三、将主播定性为聚众淫乱罪不符合该罪的主客观构成

　　基于对聚众淫乱罪的语义理解，实践中也有观点认为将色情直播行为认定为聚众淫乱罪，认为网络空间也是一种公共空间，共同观看的淫秽表演也属于本罪所称的淫乱行为。但本文认为，这样的观点显然是错误的，主要理由有三：

　　首先，网络空间难以称为本罪中的“同一空间”。聚众淫乱行为的本质实际上是对性的私密性的一种突破，这种突破将本属于私密空间的性行为扩展至多人共处的“同一空间”上。例如，张明楷老师就认为，该行为尤其侵害了性行为非公开化的社会秩序，侵害了公众对性的感情。[2]诚然，网络空间也是一种公共空间，多个观众和主播处于同一QQ群可认定为处于“同一空间”。但问题在于，所谓“同一空间”不仅包含观众和主播之间的“同一空间”，更是指观众与观众之间的“同一空间”。从观众角度而言，观看色情直播的观众个人均处于相对独立的空间，其与其他观众并没有私密性上的联系，观众相互之间并不能产生“聚众淫乱罪在现实场所”所具有的某种性联系。显然，观众与观众之间并不属于“同一空间”。

　　其次，聚众淫乱罪与色情直播行为的主观方面完全不同。聚众淫乱罪的行为人主观上是为了追求性刺激和满足，而色情直播行为其目的是为了满足性好奇心理和追求性刺激。网络色情直播的行为人是以获取流量和牟取利益为目的，并没有追求性刺激的主观意图，将该行为规制为聚众淫乱罪，一方面忽视了该罪的规制意图，即侧重规制多人之间的不当性行为对公众性感情的损害，另一方面也不契合网络直播行为的逐利心理。

　　最后，观看网络裸聊直播的行为不属于本罪所称“淫乱”。所谓淫乱，到底是否需要有身体上的接触是存在争议的。对此，本文认为是必须的。张明楷老师也认为，本罪的淫乱活动，仅限于身体淫乱活动，数人在不同地点的网上裸聊的，不成立本罪。[3]

　　四、结论：对色情主播可仅做行政处罚

　　正如上文所述，对色情主播不能以传播淫秽物品牟利罪、组织淫秽表演罪以及聚众淫乱罪论处，但笔者认为该行为却理应受到法律的惩罚。既然对色情直播的组织者以组织淫秽表演罪定罪量刑，那么对该罪就可以参照组织卖淫罪处理。在组织卖淫罪中，对卖淫人员通常不会处以刑罚，而是仅作行政处罚。通过检索，笔者也发现了大量的行政处罚文书，这些案例中的数额明明已经达到传播淫秽物品牟利罪的如最标准，但仍对色情主播仅处以行政处罚，这说明，在司法实践对色情主播仅作行政处罚也并非没有先例。[4]

　　参考文献：

　　[1] 2000年全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》、2004年两高发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》、2010年两高发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释(二)》

　　[2] 张明楷，刑法学，第五版，法律出版社，第1077页

　　[3] 张明楷，刑法学，第五版，法律出版社，第1076-1077页

　　[4] 肥公(汶)行罚决字[2023]187号行政处罚决定书、肥公(王瓜店)行罚决字[2023]2212号，东公(刑)决字[2018]第0545号