笔者近期办理了一起网络开设赌场犯罪案件，该案涉案人员均系为赌博网站开发、维护资金支付结算小程序技术支持公司的员工，赌博网站的开发运营人员已另案处理。由于涉案情节的量刑幅度在五年以上十年以下有期徒刑区间，在排除了无罪辩护的可能性的前提下，从量刑辩护的角度出发，如无减轻情节，相关人员则不可能被取保候审，后续也不可能被判处缓刑。由于笔者代理的当事人并不是公司的股东、创立人，但在公司的地位、作用较高，办案伊始，公安机关明确表态认为不予认定从犯。在这种情况下，如果继续从犯意提起、职务、分赃等角度去争取从犯认定，基本上很难实现辩护目标。那么只有将辩护的思维从公司的框架跳脱出来，把提供资金支付结算便利的行为整体作为开设赌场共同犯罪的一个从属环节，争取将全体涉案人员均认定为从犯，才有可能实现降档处罚，进而具备变更强制措施为取保候审，后续证据适用缓刑的可能性。
通过案件检索，《刑事审判参考》总第87集指导案例第804号萧俊伟开设赌场案为笔者的上述思路提供了案例支持。该案中，被告人萧俊伟在负责谷中城公司经营、管理期间，指使谷中城公司员工通过 “Ecapay”系统，为“乐天堂”等赌博网站提供结算服务，并从中收取服务费。法院认为，被告人萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站，仍在中国境内为该网站提供资金支付结算服务，其行为构成开设赌场罪的共同犯罪，但认定其在开设赌场共同犯罪中起帮助作用，系从犯。结合笔者办理的案件及上述指导案例，本文聚焦于为赌博网站提供资金支付结算便利的行为，如为赌博网站开发支付软件的行为，应当如何定性，以及相应行为在开场赌场共同犯罪中的地位，详述如下。
一、明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为构成开设赌场罪
开设赌场罪原为赌博罪的一种行为类型，自2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第4条对赌博罪的共同犯罪作出了规定，即：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。
由于开设赌场吸引他人赌博与一般的聚众赌博相比较，危害要更加严重，对开设赌场行为加大惩处力度、提高刑罚，是十分有必要的，因此，2006年《刑法修正案(六)》将第303条赌博罪修改为两款，将开设赌场的行为独立成为第二款，并提高了法定刑。自2007年11月6日起施行的、由两高发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》，正式将该款罪名确定为“开设赌场罪”。
开设赌场罪多以共同犯罪的形式出现，甚至有些大型赌场规模巨大，有严密的管理体系和分工结构，具有极大的社会危害性。随着互联网技术的发展，赌博网站也层出不穷。当前赌博网站屡打不绝，网络赌博蔓延泛滥的主要原因是利益驱动，网络赌博活动已形成由互联网接入、服务器托管、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等各个环节构成的利益链条。
为赌博网站提供资金支付结算便利的行为，如为赌博网站开发支付软件的行为，应当如何定性?司法实践中，对于明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为定性，有两种不同的观点：一种观点认为，此行为应当以开设赌场罪定性处罚;另一种观点认为，本罪应当根据《解释》的规定，以赌博罪定罪处罚。笔者认为，此类行为应当定性为开设赌场罪。
第一，将此类行为定性为开设赌场罪有法律依据，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年8月31日联合发布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条第二项规定：“明知是赌博网站，为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，属于开设赌场的共同犯罪。”
第二，从刑法的效力来说，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条的规定，司法解释的效力适用于法律施行期间。2006年6月 29日颁布施行的刑法修正案(六)将开设赌场犯罪行为从赌博罪中分离出来，单独规定了开设赌场罪。因此，2006年6月29日以后，利用计算机网络技术建立赌博网站并接受投注的行为，不能再依照2005年出台的《解释》的规定认定为赌博罪，而应当依照修订后的刑法规定认定为开设赌场罪。
第三，从体系解释的角度来说，2014年两高一部联合发布了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，其中规定：“明知他人利用赌博机开设赌场，提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的，以开设赌场罪的共犯论处。”在开设网络赌场犯罪和利用赌博机开设赌场的具体的共犯法律规定中，也不外乎是上述行为在具体场合中用语的一种转化。虽然网络平台具有虚拟性，较一般开设赌场行为特殊，但它与利用赌博机开设赌场共犯认定有一些相通之处：“提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务”与利用赌博机开设赌场中的“提供赌博机、资金、场地、技术支持”本质相同。
二、为赌博网站提供资金支付结算便利行为在开设赌场共同犯罪中的地位为从犯
司法实践中，对为赌博网站提供资金支付结算便利行为在开设赌场共同犯罪中的地位，存在不同意见：一种意见认为，行为人明知对方是赌博网站而为其提供资金支付方面的服务，为开设赌场犯罪的实现提供了必不可少的关键帮助，应当认定为主犯;第二种意见认为，根据刑法总则关于主犯、从犯、教唆犯的定义，应当认定此类行为在开设赌场共同犯罪中的地位为从犯。笔者支持后一种观点。
第一，单纯为赌博网站提供资金收支服务的行为本身并不符合开设赌场罪的犯罪构成要件。
根据刑法的规定，主犯、从犯、教唆犯是以行为人在共同犯罪中的作用为主、分工为辅进行划分的，在排除行为人是教唆犯的前提下，其是否实施了开设赌场罪的基本构成要件行为，是认定其在共同犯罪中地位的重要依据。关于网络开设赌场行为的构成要件明确规定在2010年的《意见》当中规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。”据此，为赌博网站提供资金收支服务的行为，不属于《意见》第一条规定的任何一种情形，即未实施开设赌场罪基本构成要件的行为。
第二，为赌博网站提供支付结算帮助的行为本质上属于一种帮助行为，而非正犯行为。
从开设赌场罪的分工及组织情况来看，开设赌场罪共同犯罪行为人分为三种：一是赌场的设立者、出资人和经营者，他们应当认为已经构成了开设赌场的共同正犯，设立、出资、经营是正犯行为的一种，行为人共同投资、策划、经营和决策，并按一定比例获得赌场收益的分成，他们以营利为目的，并且对整个赌场有支配作用;二是受雇于赌场老板，虽然对赌场没有支配作用，但是为维持赌场的赌博活动起直接帮助的人，这类人在赌场中比较常见，从事较为重要的赌场服务，有一定的赌场技能，一般包括发牌员、兑换筹码的人、管账人等，这些被雇佣的人员在明知是开设赌场的情况下，为赌场的主要活动予以帮助，主观上希望赌场的运营顺利进行，客观上服从赌场老板的管理和安排，所做的工作都对开设赌场行为具有直接帮助，则可以构成开设赌场罪的共犯。第三种人同样受雇于赌场老板，但是对赌场内的赌博活动只能算得上提供了间接的服务，如没有帮助赌场经营的意图、给赌博相关人员端茶送水的服务人员，虽然从某个程度来说，也对开设赌场有一定的帮助，但是由于该行为人所做的工作对开设赌场并起不到较大的作用，主客观过错都较小，因此只能算间接的帮助行为，这些行为所起到的作用甚至可有可无。
为赌博网站提供支付结算帮助的行为实际上就是上述第二种情形，即开设赌场共同犯罪中提供的直接帮助行为，其受雇于赌场的设立者、出资人或经营者，并在一定范围和程度上对赌场内的赌博活动起到了控制和管理作用，其在赌场内的职责与赌博本身具有较深的联系，这也是开设赌场罪直接帮助者与间接帮助者之间的区别;但是应当注意的是，直接帮助者作用有限，他即便拥有一定的管理控制权限，也只能辐射其中一方面，不能对整个赌场经营活动起到组织、领导的作用，对开设赌场整个犯罪行为没有支配性，这是开设赌场的直接帮助行为与共同犯罪的正犯行为的根本区别。
第三，为赌博网站提供支付结算帮助仅是开设赌场的环节之一，根据其在共同犯罪中的作用应当认定为从犯。
与传统的实体赌场不同，网上开设赌场是利用互动通讯终端等传输赌博视频、数据，以现代科技为依托建立虚拟场所字信息交流，组织赌博活动。在网络上开设赌场的整个流程分为两个环节：一是信息流环节，即赌博网站网址、赔率等招赌信息的发布、参赌人员的身份信息注册、银行账户等支付手段信息的确认、投注信息的上传与接收、赌博结果的公布等;二是资金流环节，即利用银行、第三方支付平台等金融机构或者准金融机构，进行赌资的收支结曾活动。为赌博网站提供支付结算服务属于为资金流环节提供服务，在开设赌场犯罪中确实承担了一定的分工，但是，为赌博网站提供支付结算服务的公司与赌博网站往往是相互独立的，赌博网站的盈亏情况与支付结算服务公司没有直接的利害关系。赌博网站决定赌资的收支、分配，而支付结算服务公司对赌资没有所有权、支配权，其只是为赌博网站提供与银行链接的通道，用于收支赌资，同时按资金流转的数额、笔数等标准收取服务费，相当于实体赌场中按照老板指令的数额向赌徒收取、返还赌资，领取报酬的操作人员。从这个角度分析，相关公司的行为仅是在互联网上开设赌场的一个中间环节(资金流环节)行为，根据其在共同犯罪中所体现的作用，应当认定其为从犯。
三、总 结
在司法实践中，对于网络开设赌场的案件，很多是由独立的第三方公司为其开发资金支付结算的软件，对于开发这些软件的第三方公司的负责人、高管，往往以开设赌场罪定罪，并认定为主犯进行处罚。但笔者认为，对于为赌博网站开发支付软件公司的行为，不属于开设赌场罪基本构成要件的行为，该行为仅为开设赌场的一个中间辅助环节——资金流环节，根据共犯从属性，对于相关公司的负责人、高管，宜认定为从犯。
参考文献
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