引言

　　随着市场经济发展，经营者为保证其作为市场主体的竞争优势，倾向于设计具备独特的风格的营业形象，这成为消费者识别经营者的一种方式，因而也常成为竞争对手“搭便车”的对象，即直接抄袭或仿冒这些具备独特的风格的营业形象。为此《中华人民共和国反不正当竞争法》及相关司法解释等规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第一项规定的“装潢”。经营者若擅自使用他人营业场所装潢可能会构成不正当竞争。

　　一、涉及营业场所装潢的不正当竞争行为构成要件

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条等规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的营业场所装潢等相同或者近似的装潢，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

　　依据法律和司法解释的规定，笔者认为擅自使用与他人营业场所装潢相同或近似装潢的不正当竞争行为构成要件主要包括：(一)实施该行为的主体需为反不正当竞争法规定的经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织;(二)被侵权的营业场所装潢需具有一定影响，判断是否有一定影响需考虑该装潢是否具有一定的市场知名度并具有区别商品或服务来源的显著特征，且是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素;(三)具有混淆可能性，即实施该行为使消费者误认为想要购买商品或服务的店铺和所看到的店铺是同一或者以为二者间存在许可使用、关联企业等特定联系;(四)行为人主观上具有故意攀附的意图等。

　　实践中，法院在判断擅自使用与他人营业场所装潢相同或近似装潢的被告是否构成不正当竞争主要综合审查：用于主张权利的营业场所装潢是否具有一定影响、被诉侵权行为是否容易导致相关公众对服务来源产生混淆或误认、被诉侵权行为人是否存在主观过错等因素。

　　在长沙某餐饮文化管理有限公司诉柳州市城中区某餐馆仿冒纠纷案中，法院认为：第一，长沙某公司在诉讼中已提供大量证据证明其对涉案餐厅宣传、推广的深度和广度，已经在特定地域内相关经营者或消费者中具有知名度，足以认定涉案餐厅装潢所依附的服务有一定影响;第二，涉案餐厅装潢设计中的三个主要部分虽然采用一些通用的“老长沙”社区元素，但并非对通用元素的照搬照用，在元素的选取、组合、搭配等方面仍然体现出涉案餐厅装潢的独特之处，且在长沙某公司大规模宣传推广下，装潢风格已经具备显著性并成为消费者区分服务来源的商业标识，故涉案餐厅装潢具有显著性;第三，因长沙某公司与柳州某餐馆均为餐饮行业经营者，涉案餐厅与被诉餐馆均提供小龙虾餐饮服务，经营范围高度重合。参照商标相同或近似的判断原则和方法，若以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下，无论从装潢的整体上进行比对还是从装潢的主要部分上进行比对，被诉餐馆装潢均与涉案餐厅装潢构成相同或近似，消费者容易将两家餐厅的服务相混淆或误认为它们之间存在许可使用、关联企业等特定联系;第四，从被诉侵权行为人主观状态上来看，被诉餐馆开业时间晚于长沙某公司涉案餐厅，且被诉餐馆负责人曾为长沙某公司的关联公司职工，熟悉长沙某公司涉案餐厅装潢的内容，离职后参与到被诉餐馆装修设计和运营当中，上述客观事实足以表明柳州某餐馆主观上具有攀附长沙某公司涉案餐厅装潢的故意。综上，柳州某餐馆的被诉侵权行为均符合法律及司法解释规定的侵害他人服务装潢的不正当竞争行为之构成要件。[1]

　　二、法律后果

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条、第十八条等规定，擅自使用与他人营业场所装潢相同或近似的装潢构成不正当竞争的行为人主要承担民事责任、行政责任等。

　　(一)行为人承担的民事责任包括停止不正当竞争行为、赔偿损失等。关于停止不正当竞争行为，即变更侵权的营业场所装潢。关于赔偿损失，反不正当竞争法规定按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定;赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支;权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

　　(二)行为人承担的行政责任主要包括由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。反不正当竞争法规定，主要由县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处。

　　三、营业场所装潢风险防范与布局

　　(一)风险防范

　　前文讲到经营者若擅自使用与他人营业场所装潢相同或近似的装潢构成不正当竞争，需要变更该营业场所装潢并做出赔偿，还可能会面临行政处罚。这样不仅会增加实施侵权行为的经营者的经营成本，还会影响消费者对该营业场所的评价，对经营者业务的长远发展产生不可估量的影响。所以经营者在构想、设计营业场所装潢时就需避免仿冒或直接抄袭他人营业场所装潢，提前做好检索和分析尽可能规避风险。

　　实践中，判断与他人营业场所装潢是否相同或近似考虑要点包括营业场所的布置、陈设等装饰以及营业用具的式样、营业人员的服饰等。

　　在“椰妹餐厅”不正当竞争纠纷一案中，法院认为：涉案餐厅的布置、陈设、装饰装修风格、用具式样、菜单、宣传标语在内容和表现形式上与椰妹餐厅经营的“椰妹”原生态椰子鸡餐厅高度近似，足以造成消费者混淆误认，构成擅自使用与他人有一定影响的装潢相同或者近似的标识的不正当竞争。[2]

　　(二)经营者营业场所装潢布局

　　首先，针对营业场所装潢中局部、单个的设计可以通过申请著作权、商标、外观设计专利等予以保护。

　　其次，对于营业场所装潢已具有一定影响的经营者来说，可能存竞争者“搭便车”攀附其知名度，抄袭或仿冒其营业场所装潢。但若经营者在其营业场所使用非稳定、统一的装潢，一般而言经营者不能用以主张权利。经营者使用稳定、统一的装潢是指经营者在经营过程中应尽量避免频繁更换营业场所装潢，对于连锁模式的经营者应尽量保证所有门店装潢的一致性。

　　在七惑公司与外屋地公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为：根据在案证据，虽七惑公司主张其经营的不同门店元素选取自特定元素库，在其门店亦存在类似的元素，但七惑公司提交的证据不足以证明该装潢经过其使用推广在消费者中已产生显著特征，已形成稳定、统一的装潢整体形象，从而使消费者将其装潢与七惑公司相对应。且七惑公司提交的用以知名度证据不足以证明相关公众已将其装潢的整体形象与七惑公司相联系，从而具有一定的市场知名度。故一审法院认定外屋地公司未构成擅自使用七惑公司具有一定影响的装潢的不正当竞争行为并无不当。[3]

　　同时，经营者在经营过程中要建立相关监控机制，定期检查市场上是否存在侵权行为，若发现存在侵权行为，及时采取相关措施，防止因他人侵权行为，损害自己品牌形象。

　　结语

　　经营者营业场所装潢经过长期、稳定地使用及宣传，可以起到识别商品或者服务来源的作用。对于营业场所装潢权利人来说从最初构想、设计营业场所装潢开始就要留底，当发现他人擅自使用时，积极拿起法律武器维护自己的权利。

　　文章声明：本文仅代表作者本人观点，不应视为针对特定事物的法律意见或依据。如需转载或引用本文的内容，请告知并注明出处。如有侵权，请及时联系我们删除。

　　注释

　　参见人民法院案例库【2023-09-2-173-023】长沙某餐饮文化管理有限公司诉柳州市城中区某餐馆仿冒纠纷案

　　参见广东省佛山市中级人民法院(2023)粤06民终5821号判决书

　　参见北京知识产权法院(2023)京73民终711号判决书