导言

　　风险抵押金制度在房地产企业或者建筑施工企业中较为常见，系用人单位在劳动合同履行过程中对劳动者收取的一种保证金，用于保证劳动者在劳动合同履行期间能够遵纪守法，同时根据劳动者所在项目的盈亏情况给予一定的奖励或者罚款，风险抵押金的数额往往与劳动者岗位职责挂钩，从项目经理的几十万到普通项目人员的几万不等，然而该行为却存在一定的法律风险，笔者借此为切入点进行详细阐述，以供参考。

　　一、与风险抵押金有关的法律规范梳理

　　一法律法规

　　《中华人民共和国劳动合同法》第九条，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条第二款，用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　二部门规范性文件

　　《劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函》(劳办发〔1995〕150号)第2款，至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属上述规定调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金及要求职工入股(实际内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董事会成员除外)。

　　劳办发〔1995〕150号的内容已被《中华人民共和国劳动合同法》《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)替代。

　　《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第24条，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》(劳部发〔1994〕118号)和劳动部办公厅《对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发〔1994〕118号文件中的有关规定的请示”的复函》(劳办发〔1994〕256号)的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。

　　《北京市劳动和社会保障局关于订立劳动合同不得收取抵押金抵押物问题的复函》(京劳社资函〔2003〕36号)规定，用人单位与劳动者订立的劳动合同是建立和存续劳动关系的证明。因此，依据国家和本市的有关规定，在订立、变更、续订和履行劳动合同过程中，用人单位不得收取抵押金、抵押物、保证金、定金及其它费用，也不得扣押劳动者身份证及其它证明。但是用人单位实行经营承包，向承包人收取“风险抵押金”等生产经营管理行为除外。

　　上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第十二条规定，根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财务。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财务“担保”实际上却是要求劳动者购买该财务的，该约定无效。

　　《山东省劳动合同条例》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证、居住证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者向劳动者收取押金和其他财物。

　　《天津市就业促进条例》第二十条规定，用人单位招用劳动者不得有下列行为：…(三)以担保或者其他名义向劳动者收取保证金、抵押金和其他财物。

　　《河北省劳动和社会保障监察条例》第二十二条规定，用人单位或者就业服务机构违反有关规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门责令改正，并予以罚款：…(二)招用劳动者收取抵押金、保证金以及扣留劳动者证件或者档案的，按照每涉及一人处以五百元以上一千元以下罚款。

　　综合上述法律、部门规范性文件、地方性法规及规范性文件可以看出，风险抵押金等担保方式的设置需视具体情况而定，法律明确禁止在招用劳动者时要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。即在用人单位招用劳动者时，以设置所谓的“风险抵押金”名义向劳动者收取保证金或其他财物为法律所禁止，但对于劳动合同履行过程中因企业经营承包、考核行为所收取的抵押金、保证金，并未予以禁止，且北京、上海以规范性文件的方式对该类行为予以认可。

　　二、用人单位收取风险抵押金合法性的

　　司法裁判观点

　　一认为用人单位收取劳动者风险抵押金违法的案例

　　北京市人力资源和社会保障局发布劳动争议典型案例-用人单位不得以任何理由收取劳动者财物案件中认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物;根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十四条的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金或抵押金。本案中，某建筑公司虽然提交了相应制度依据及风险抵押金缴纳知情同意书等证据来证明收取项目风险抵押金的合法性，但是该风险抵押金具有担保性质，属于上述规定明确禁止的，故用人单位应当予以返还。

　　山东省高级人民法院(2016)鲁民再143号再审民事判决书认为，根据法律规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金或抵押金，中钢富全公司收取的风险抵押金不符合法律规定，应予返还。原审对此项认定正确，应予维持。

　　河南省高级人民法院(2021)豫民终1287号民事判决书认为，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。故李良峰有权要求永贵能源公司退还安全生产风险抵押金160000元、瓦斯治理抵押金12000元及403采面安装押金8000元。

　　湖北省高级人民法院(2018)鄂民申2808号民事裁定书认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”煤矿机械公司于2010年10月30日与雷文斌签订风险抵押金协议，并向雷文斌收取了5万元风险抵押金。煤矿机械公司签订该协议的本质是将公司的商业经营风险转嫁给雷文斌，其行为违反上述法律规定。故一、二审法院判决煤矿机械公司应当向雷文斌支付业务提成款212285元，并将5万元风险抵押金退还给雷文斌，并无不当。

　　上述裁判观点均是依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，认为即便是劳动合同履行过程中，用人单位要求劳动者缴纳风险抵押金系变相向劳动者收取财物且具有担保的性质，故不予支持。此外，用人单位设置风险抵押金的返还往往与项目的盈利状况挂钩，易被认定为将企业的经营风险转嫁给劳动者，就劳动者的特殊身份而言，在任何情况下都不应承担企业的商业经营风险，故用人单位向劳动者收取风险抵押金的行为违反了劳动合同法的基本原则而无效。

　　二认为用人单位收取劳动者风险抵押金不违法的案例

　　江苏省高级人民法院发布2008至2010年度劳动争议十大案例-10.付某与中煤公司、中煤公司某工程处劳动争议纠纷案件中认为，上级企业或主管部门向下属企业负责人收取安全生产风险抵押金和经营风险金，在下属企业完成任务后返还抵押金并兑现奖励，对未完成任务的不予返还，该行为系上级主管部门履行对下属企业负责人管理与考核职能，并非用人单位违法要求劳动者提供担保或收取财物。

　　山西省晋中市中级人民法院(2018)晋07民终209号判决书认为，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。被上诉人所制定的《关于对领导干部和重要岗位员工实行职务风险金抵押金制度的实施办法》为用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则实施的企业生产经营管理行为，属行使企业经营自主权的范畴，并不违反法律规定，应予尊重。

　　河南省洛阳市中级人民法院(2018)豫03民终918号民事判决书认为，关于风险金的问题，《劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函》中规定：……至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属上述规定调整范围。本案中2012年海兰已在鑫融基投资担保有限公司工作，2014年调至业务部，由于该公司经营管理需要，其交纳20000元风险金，鑫融基投资担保有限公司于2014年4月4日出具风险金收据一张，该风险金是在建立劳动关系后收取的。海兰称该风险金非其自愿交纳，但并未提供证据予以证明，且其在案涉回执上签字同意对风险金事项的约定，故对其该项上诉请求本院无法支持。

　　西安市中级人民法院(2020)陕01民终1350号二审民事判决书中认为，用人单位不违反国家法律、行政法规及政策规定，通过民主程序制定的规章制度，是其行使自主管理权的表现，理应得到尊重和确认。本案中，兴业银行制定的风险管理基金管理办法和风险基金管理实施细则，是经过职工代表大会研究讨论而形成，符合法定程序，应予确认。赵某在职期间分别于2017年9月、2017年11月、2018年5月因存在贷后管理及放款管理不到位、贷款资金被挪用、贷款资金用途不规范等问题被兴业银行通报批评并罚款，符合兴业银行违规问责管理办法和风险基金管理实施细则规定的情形，兴业银行全额扣减赵某风险基金不违反国家法律、行政法规的强制性规定以及用人单位的规章制度。故赵某的上诉请求不能成立，依法不应支持。

　　上述裁判观点认为《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定的适用条件为用人单位招用劳动者时或与劳动者订立劳动合同时，而非劳动合同履行过程中。在用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则实施的企业生产经营管理行为，属行使企业经营自主权的范畴，以及依据《劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函》的相关精神，对用人单位向劳动者收取风险抵押金的行为予以支持。

　　三、风险提示

　　通过上述法律规定及司法裁判观点来看，各地在统一明确用人单位收取风险抵押金的合法性时存在差别，例如北京则明确不得收取押金的范围贯穿订立、变更、续订和履行劳动合同的全过程，同时为实行经营承包制的用人单位留下了适用押金的空间;上海则在劳动者占有单位价值较高的财物的情况下，给用人单位留下了适用押金的空间;而其他省并未出台认可风险抵押金合法性的相关地方性法规或规范性文件。且《劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函》已于2017年11月24日失效，至此无论是企业管理人员实施经营承包还是企业普通员工均属于劳动者，用人单位向其收取风险抵押金已没有相关的法律规范性文件作为依据(北京、上海除外)，劳动者可通过司法途径要求返还相应的抵押金。对此我们建议：

　　(一)用人单位应注意避免向劳动者收取风险抵押金，否则不仅面临着全额返还且无法实现考核目的的风险，还可能会面临着赔偿损失、行政处罚等法律风险。另外，用人单位还应当注意避免直接从劳动者工资中扣除风险抵押金的做法，否则还面临着被认定为“未及时足额支付劳动报酬”并支付经济补偿金的法律风险。

　　(二)用人单位可以通过完善绩效、考核激励制度等浮动工资的发放条件等方法，在一定程度上将工资绩效与业绩、风险相挂钩，但不能直接将经营风险转嫁给劳动者，甚至直接要求劳动者对亏损等承担连带责任，否则不仅到头来可能会受到法律的否定性评价，还可能会引发声誉等风险。

　　四、结语

　　以上为笔者办理相关案件经验的总结，仅一家之言，其中或存有疏漏及争议之处，然若能借此引发读者相关思考，或可进一步为法律职业共同体办理案件提供浅显参考，则此文目的即已达到。我们期望，在普法的同时，让在行动上追求专业成为行业习惯。