一、案例研究

　　1、停薪留职近十年，用人单位合法解除不能胜任工作员工[1]

　　【基本情况】

　　1986年1月，李某入职国网重庆市电力公司奉节供电分公司(简称国网奉节分公司)从事锅炉工工作，2008年11月25日李某与国网奉节分公司订立停薪留职协议，退出工作岗位保留劳动关系。近10年后，国网奉节分公司根据国网重庆市电力公司人资[2017]22号文件精神，通知李某按国家电网相关文件对其实施转岗培训，李某在2017年11月《关于停薪留职人员立即返回公司的通知》上签名记载“我自愿回单位上班，并参加重庆市电力公司组织三个月的培训”，2018年4月《通报》“李某补考三次不合格退学”。2018年5月国网奉节分公司以李某转岗培训不合格、不能胜任工作为由解除劳动合同，2018年6月国网奉节分公司通过银行转账方式向李某支付59326.755元，备注摘要为“解除劳动合同补偿金”。

　　2019年4月，李某先后向劳动仲裁、法院提起诉讼，要求确认国网奉节分公司解除劳动合同违法，并判令继续履行劳动合同。国网奉节分公司为证明解除劳动合同的合法性，向法院提交了解除劳动合同经济补偿的支付凭证、返岗人员培训班成绩登记表、返岗人员培训班考勤记录表、返岗人员培训班学员名单、国家电网公司[2017]270号规章制度文件等证据。

　　【法院观点】

　　本案核心争议焦点为是否存在“李某不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情形。综合国网奉节分公司提交的新证据，足以认定存在李某不能胜任 工作，经过培训仍不能胜任工作的事实。具体理由：一、截止2017年11月，李某因停薪留职而脱离工作一线长达近十年时间，且不论李某的工作技能是否生疏，单就其原先的锅炉工岗位而言，因客观形势变化，此岗位已不存在，也无存在之必要，国网奉节分公司组织李某参加返岗培训，确有其必要性及合理性。二、返岗培训内容并非刻意针对李某而设置，参加返岗培训的也并非李某一人，从培训过程及结果分析，有为数不少的停薪留职人员参加返岗培训后经考试合格并上岗，李某辩称是单位故意刁难、培训内容与其本职工作无关等，理由明显不能成立，反而暴露了李某缺乏在当前的供电企业任职的必要知识水平。三、法律规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，其中“经过培训”或者“调整工作岗位”是可选择项的条件，本案中即是“经过培训”后考试不合格。相对而言，作为常见的选人用人方式，考试已是一种最公平的制度，李某补考多次仍不合格，且培训期间存在不守纪律无故缺席的情形，只能说明其既缺乏相应的文化水平，又没有一个正确的态度，已不能胜任国网奉节分公司目前对劳动者的工作要求。四、基于以上论述，国网奉节分公司作为用人单位，额外支付劳动者李某一个月的工资后，可以解除劳动合同，李某实际也收到了国网奉节分公司额外支付的一个月工资及相应经济补偿，且国网奉节分公司在解除劳动合同前征得了单位工会的同意，故并非违法解除，而是合法解除。

　　2、销售人员签订军令状，用人单位以不能胜任解除被认定违法 [2]

　　【基本情况】

　　2015年11月，曹某某入职苏州智铸通信科技股份有限公司(简称苏州智铸公司)从事销售工作。2019年1月曹某某签订销售人员军令状，承诺曹某某自愿选择2019年的业绩目标为2700万元，完成率低于30%则自动离职。曹某某在2019年度实际完成业绩264万元。

　　2020年3月17日，苏州智铸公司向曹某某发送通知“因您于2019年销售业绩未能完成《销售人员军令状》的销售承诺，且销售业绩完成率低于业绩目标的30%。该情形触发了您将在业绩未达到目标30%时则自动离职的许诺，现公司根据上述约定，通知您：自2020年3月17日起，公司与您的劳动合同即告终止。”曹某某当日进行工作交接。2020年3月26日，曹某某先后向劳动仲裁、法院提起诉讼，要求支付解除劳动合同经济补偿、代通知金等。

　　【法院观点】

　　本案的争议焦点为苏州智铸公司的解除行为是否构成违法解除。本案中，苏州智铸公司主张曹某某未达到销售人员军令状的销售业绩，曹某某自动离职，但曹某某从未向苏州智铸公司作出过解除劳动合同的意思表示，故苏州智铸公司的该主张，本院不予采纳。苏州智铸公司又表示双方系协商一致解除劳动合同，但是苏州智铸公司提供的证据并不能证明其事实主张，本院对苏州智铸公司的该项主张亦不予采纳。曹某某虽在销售人员军令状上签字，但在曹某某的销售业绩达不到预期目标时，苏州智铸公司应对曹某某进行培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，苏州智铸公司方可依据相关法律规定解除劳动合同。现苏州智铸公司直接以曹某某销售业绩未达到目标30%为由解除双方的劳动合同，确属违法解除，应当依法向曹某某支付违法解除劳动合同赔偿金。

二、律师评析

　　根据《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;”劳动者被证明不能胜任原工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍然不能胜任工作的，用人单位有权提前三十日或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。

　　实践中，用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，往往因不能胜任证据不足、未履行法定程序或者规章制度得不到适用等被司法机关判定违法解除劳动合同，该条款也因不接地气而广受诟病。我们认为，以劳动者不能胜任为由解除劳动合同，用人单位需要至少证明以下几点：

　　一是，证明劳动者不能胜任工作。原劳动部《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六条第三款“本条第(二)项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”从劳动定额的角度给不能胜任工作下了个定义，如员工不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量的，属于不能胜任工作。我们建议，用人单位可以在劳动合同、聘任协议、岗位说明书、绩效考核标准等文件中体现出劳动者所从事岗位的劳动定额标准及考核办法，并确保其知悉并理解内容。

　　劳动定额标准应按同岗位人员的平均工作量确定，并履行民主程序。《劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定…劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”用人单位在向劳动者公示劳动定额标准前应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

　　在具备以上劳动定额标准以及考核办法后，如劳动者因个人能力不足、工作态度消极或者丧失履行该工作岗位的技能资格的，用人单位应对劳动者的工作表现、工作业绩等进行考核，并对照劳动定额标准得出客观的考核结论，考核过程应透明并保留事实证据。如以上案例二，曹某某签订军令状自愿选择2019年的业绩目标2700万元，最终实际完成业绩264万元，不足10%，用人单位可以视同曹某某不能胜任工作。

　　二是，证明用人单位已履行培训或者调整工作岗位义务。劳动者被证明不能胜任工作的，用人单位可以选择对劳动者实施再培训或者调整其工作岗位，再培训是为了增进劳动者的岗位适应能力，培训内容应当围绕提升岗位适应能力这个角度进行，实践中有的用人单位因仅安排劳动者学习企业文化、规章制度等文件而未获得司法机关的支持，最终被判定为违法解除劳动合同。

　　调整工作岗位应满足合理性要求，既然劳动者已不能胜任原岗位劳动定额标准，用人单位在调整时应按照劳动者的工作能力适当调整至较低劳动定额标准的岗位、职级，用人单位也可以提供数个工作岗位由劳动者自行选择。确定新工作岗位后，劳动者须签订变更劳动合同协议书、新工作岗位劳动定额标准及考核办法等文件。

　　三是，证明劳动者仍不能胜任工作。用人单位在履行再培训或者将劳动者调整至较低劳动定额标准的岗位后，劳动者又因个人能力不足、工作态度消极或者丧失履行该工作岗位的技能资格的，用人单位应对劳动者的工作表现、工作业绩等进行考核，并且对照劳动定额标准得出客观的考核结论，考核过程应透明并保留事实证据。如以上案例一，用人单位在李某停薪留职脱离工作岗位近十年后，通知返岗并实施再培训的，因李某先后三次对用人单位培训内容考试不合格，且培训期间存在不守纪律无故缺席的情况，说明其既缺乏相应的文化水平，又没有一个正确的态度，用人单位以不能胜任工作为由解除劳动合同符合法律规定。

　　注释：

　　[1] 重庆市第二中级人民法院(2020) 渝02民终1493号《民事判决书》

　　[2] 上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终11389号《民事判决书》