证券犯罪普遍具有专业性强、案情复杂、涉案金额特别巨大的特点，近年来打击证券犯罪力度日益增强，公安机关、检察机关、人民法院已在上海、重庆、辽宁、深圳、青岛等地设立证券犯罪办案基地、审判基地。尤其在2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》后，证监会与司法机关依法从严打击证券违法活动的执法司法体制和协调配合机制初步建立，形成打击证券犯罪的高压态势。

　　证券犯罪典型罪名包括欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪、操纵证券、期货市场罪。提到证券犯罪，最受关注的案件莫过于曾经的“私募一哥”徐翔操纵证券市场案，该案2017年1月23日由青岛市中级人民法院宣判，2021年徐翔出狱，时至今年4月徐翔应莹离婚案迎来法院不予支持离婚的判决，徐翔操纵证券市场案仍然挑逗着大众的神经，并没有远离大众视野，该案便是我国第一例信息型操纵证券市场刑事案件。

　　现行《证券法》、《刑法》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)列举的的操纵证券、期货市场的手段包括：1联合或连续交易、2约定交易、3洗售操纵、4虚假申报、5蛊惑交易、6抢帽子交易、7跨市场交易、8重大事件操纵、9利用信息优势操纵，基本可以分为三类：真实交易型操纵、虚假交易型操纵和信息型操纵。本文所述新型操纵市场行为，是指区别于原刑法条文中列举的交易型操纵市场行为的信息型操纵证券市场行为，《刑法修正案(十一)》将“虚假申报操纵”、“蛊惑交易操纵”、“抢帽子交易操纵” 三种新型证券操纵行为以条文列举的形式明确纳入列举的操纵证券市场行为，信息型操纵证券市场由此正式写入刑法。2022年9月9日最高人民检察院联合最高人民法院、公安部、中国证监会发布的五个证券犯罪典型案例中就有两个典型案例涉及操纵证券市场罪，其中鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案就存在典型的信息操纵证券市场行为。本文旨在从鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案出发，解析新型操纵证券、期货市场罪的认定与处罚。

【基本案情】

　　被告人鲜某，系匹某匹金融信息服务股份有限公司(以下简称“匹某匹公司”)董事长、荆门汉某置业公司(以下简称“汉某公司”)法定代表人及实际控制人。匹某匹公司前身为上海多某实业股份有限公司(以下简称“多某公司”)，汉某公司为多某公司、匹某匹公司的并表子公司。

　　2013年7月至2015年2月，鲜某违背对公司的忠实义务，利用职务便利，采用伪造工程分包商签名、制作虚假资金支付审批表等手段，以支付工程款和往来款的名义，将汉某公司资金累计1.2亿元划入其控制的多个公司和个人账户内使用，其中有2360万元至案发未归还。

　　2015年4月9日，鲜某决定向原上海市工商行政管理局(现已改为“上海市市场监督管理局”，下文仍简称“市工商局”)提出将多某公司更名为匹某匹公司的申请。2015年4月17日，获得市工商局核发的《企业名称变更预先核准通知书》。2015年5月11日，多某公司对外发布《关于公司名称变更的公告》《关于获得控股股东某网站域名特别授权的公告》，公告称基于业务转型的需要，为使公司名称能够体现主营业务，拟将名称变更为匹某匹公司，通过本次授权可以使公司在互联网金融行业获得领先竞争优势。以上公告内容具有诱导性、误导性。2015年6月2日，多某公司正式更名为匹某匹公司。更名后，匹某匹公司并未开展P2P业务，也未开展除了配资以外的金融业务，且配资业务在公司更名之前已经开展。上述公司更名过程中，鲜某控制了多某公司信息的生成以及信息披露的内容，刻意延迟向市场发布更名公告。同时，鲜某于2015年4月30日至5月11日，通过其控制的多个公司账户、个人账户和信托账户买入多某公司股票2520万股，买入金额2.86亿元。2015年5月11日，多某公司有关名称变更的公告发布后，股票连续涨停，涨幅达77.37%。

【行政处罚及裁判结果】

　　经上海证监局立案调查，中国证监会于2017年3月30日对鲜某作出罚款34.7亿元的行政处罚决定和终身市场禁入决定，并将鲜某涉嫌犯罪案件移送公安机关立案侦查。

　　经公安部交办，上海市公安局侦查终结后分别以鲜某涉嫌背信损害上市公司利益罪、操纵证券市场罪移送起诉。上海市人民检察院第一分院经审查，于2018年2月22日以背信损害上市公司利益罪对鲜某提起公诉，5月2日对鲜某操纵证券市场犯罪补充起诉。

　　2019年9月17日，上海市第一中级人民法院经审理作出一审判决，认定鲜某犯背信损害上市公司利益罪、操纵证券市场罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一千一百八十万元。鲜某提出上诉，上海市高级人民法院经审理于2020年12月21日作出终审判决，鉴于鲜某在二审阶段自愿认罪认罚并退缴违法所得人民币五百万元，对主刑作了改判，数罪并罚后决定执行有期徒刑四年三个月，维持原判罚金刑。

重点问题分析

1、信息型操纵与交易型操纵异同

　　(1)信息型操纵与交易型操纵的列入刑法规范时间不同

　　1997年刑法第一百八十二条即规定了“操纵证券交易价格罪”，该条列举的三种操纵行为即为交易型操纵行为。直至2021年刑法修正案十一之前，操纵证券、期货市场罪刑法条文列举的三项操纵证券、期货市场均为交易型操纵行为。2017年徐翔案中，青岛市中级人民法院认定徐翔的操纵证券市场行为系刑法第一百八十二条第(四)项中的“以其他方法操纵证券、期货市场”。徐翔案后，2019年6月28日发文的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，第一条即规定：刑法第一百八十二条第一款第四项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”包括“蛊惑交易操纵”、“抢帽子交易操纵”、“重大事件操纵”、“利用信息优势操纵”、“虚假申报操纵”、“跨期、现货市场操纵”以其他方法操纵证券、期货市场的。20121年刑法修正案十一才正式将“虚假申报操纵”、“蛊惑交易操纵”、“抢帽子交易操纵” 在操纵证券、期货市场罪的条文中予以列举。

　　(2)信息型操纵与交易型操纵认定犯罪的条件不同

　　从刑事案件立案追诉标准和《司法解释》的规定来看，交易型操纵主要以持股占比、成交量占比来判断;而信息型操纵主要以证券交易成交额、违法所得数额来判断。

　　因交易型操纵的交易期限和交易数量占比是影响证券交易价量的关键因素，行为人连续交易操作达到一定标准时严重危害证券自由市场定价机制、扰乱证券市场正常交易秩序，所以交易型操纵行为多以交易期限和交易数量判断是否进行刑事处罚，《司法解释》中多以相对值(成交量占比、持股占比)+绝对值(保证金数额、违法所得数额)确定入罪和罪行轻重的判定标准。交易型操纵的成交金额受到资金反复使用难以准确计量操纵危害性，进而不以成交金额作为入罪标准。

　　信息型操纵的定罪、量刑标准与成交金额的绝对值相对应，无需将行为人持股或交易量的占比作为认定犯罪的条件。以“徐翔案”为例，徐翔等人连续20个交易日内的累计交易量最多只占涉案股票总交易量的6%，远未达到当时最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定的交易操纵交易量30%的入罪比例，亦不影响其构罪。

　　(3)交易型操纵与信息型操纵并存的复合型操纵行为的定罪问题

　　典型案例鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案，从印发通知中的“基本案情”和证监会行政处罚决定书披露的细节来看，鲜某既存在集中资金优势连续买卖的交易型操纵行为，也存在利用信息优势控制信息披露节奏及内容的信息型操纵行为，属于交易型操纵与信息型操纵并存的复合型操纵，对两种操纵行为分别界定，共同确定操纵期间和违法所得。典型案例的典型意义分析中提出：存在信息型操纵证券案件中，应当结合当事人控制信息的手段、对证券交易价格、交易量的影响、情节严重程度等认定是否构成操纵证券市场犯罪。

2、操纵证券、期货市场盈利亏损不影响定罪

　　典型案例鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案中，鲜某的违法所得数额巨大，证监会的行政处罚决定书中披露“鲜言通过采用集中资金优势、持股优势、信息优势连续买卖，在自己实际控制的证券账户之间交易，虚假申报等方式，影响“多伦股份”交易价格和交易量，违法所得共计578,330,753.74元”。信息型操纵的本质是行为人通过控制公开披露的信息，误导投资者作出投资决策，扭曲证券价格正常形成机制，影响证券交易价格或者证券交易量，但行为人的逐利目的未必能够实现，实践中亦出现了行为人操纵证券、期货市场产生亏损的案例。

　　虽然实施操纵证券、期货市场行为的违法所得数额是构成该罪名的标准之一，但构成本罪对盈利没有必然要求，即行为人操纵证券、期货市场产生亏损亦可能构成本罪。

3、操纵证券市场“违法所得”的认定

　　2019年《司法解释》对操纵证券、期货市场犯罪的违法所得作出了文义解释，即“本解释所称“违法所得”，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失”，至于如何具体计算所获利益或避免的损失并没有给出明确的标准或指引。中国证监会在《证券市场操纵行为认定指引(试行)》提出了基本的参考公式，即“在计算违法所得的数额时，可参考下列公式或专家委员会认定的其他公式：违法所得=终点日持有证券的市值+累计卖出金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用”，公式中的各项数值的确定办法尚未明确。

　　操纵行为的“违法所得”认定具体首先需要确定行为人的操纵期间。典型案例鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案中认定的操纵期间为2014年1月17日至2015年6月12日，系以鲜某连续买卖操纵“多伦股份”股价的时间基础计算，因鲜某信息型操纵行为亦发生在该操纵期间内，典型案例并未区另行区分鲜某信息操纵的具体期间，以鲜某交易操纵期间为计算其违法所得的时间基准。操纵行为出现和操纵行为对证券交易价量产生足够影响达到立案追诉标准之间存在明显时间差，对于最终认定构成操纵犯罪的案件操纵期间起点往往不会以达到构罪标准之时确定，而以操纵行为发生之时直接确定为操纵区间的起点亦有待商榷。操纵期间终点应为“操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点”。综合来看，信息型操纵的操纵期间起点需要考量信息传播和行为人交易两个角度，终点则一般以操纵信息对证券市场影响消除和交易行为结束时间的二者较前者确定。

　　计算操纵证券市场的违法所得扣减“合理费用”可以解释为合理合法的“交易费用”，包括税费、交易佣金、手续费，配资利息等资金成本、租借他人账户的租金费用往往难以在违法所得中扣减。