司法实践中，刑事案件二审改判率常年维持在10%以下，可见二审案件改判的困难，这种困难在上诉人一审已经认罪认罚且无新证据的案件中更为突出。在下文笔者团队办理的一起污染环境案中，各上诉人同样已经认罪认罚且没有任何新证据，二审改判的可能性极小。但最终，笔者团队在充分利用现有证据的基础上，积极寻求被害单位一方的谅解，实现了二审改判缓刑的有效辩护结果。
一、基本案情
A(某上市公司抗氧化剂生产部副部长)因工作失误在抗二车间生产过程中产生了一批没有利用价值的废物，A让B帮其处理该批废物。B通过货运平台雇佣货运司机从该公司运出该批废物，存放于滨州市一废制丝厂内的废弃锅炉房内。半年后，B以27200元的价格让C帮其处理这批约67吨的废物。C又以11000元的价格让D(委托人)让其处理该批废物，D以7000元的价格让E处理该批废物，微信支付给E。随后该批废物的流转过程为E-F-G-H-I-J-k，几人均支付给下线4600元至1000元不等的费用。最终涉案危废被司机K卸在了某街道办事处一楼槽内，后该地因污染环境被群众举报。经检测，楼槽内的废物为具有苯酚浸出毒性的危险废物，亦为有毒物质。
上诉期介入本案后，笔者团队马上开始准备本案的上诉工作。这时却得知在本案一审判决前夕，被害单位曾提出高达数十万元的赔偿要求，否则不予谅解，而这个数额已经远远超出了委托人所能支付的金额，这也为本案的二审工作增加了极大的难度。
二、案件焦点
(一)鉴定为固废的鉴定意见依法不具有合法性与关联性
1.该司法鉴定意见书系某街道办事处委托鉴定，委托主体并非刑事司法主体，且该鉴定意见受理日期与出具日期为本案公安机关正式立案之前
在《刑事诉讼法》中，鉴定置于“侦查”一章中，和讯问犯罪嫌疑人、勘验、检查、查封等侦查措施一样，被定位于“侦查行为”。《刑事诉讼法》第146条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”因此，刑事诉讼中的鉴定是指侦查机关指派或聘请具有专门知识的人，就案件中的某些专门性问题进行科学鉴别和判断并作出鉴定意见的一种侦查手段。而侦查权专属于国家机关行使，受到严格的程序性规定。刑事鉴定应由侦查机关在刑事立案后，取得了侦查权才可以启动鉴定。
具体到本案中，经比对，本案该份鉴定意见的受理日期与出具日期均为公安机关正式立案之前。从侦查权来看，正如上述规定，司法鉴定的启动属于国家机关依法行使侦查权的内容，受到严格的程序性规定。刑事鉴定应由侦查机关在刑事立案后，取得了侦查权才可以启动鉴定。故该证据并不属于刑事诉讼过程中所产生的证据，且并非由合法的侦查主体依法行使侦查权取得的证据，需经过合法转化才能作为定案依据，未经转化不得作为定案依据。
2.不属于固废的废物不属于危险废物，认定固废是认定危险废物的事实基础，本案认定涉案污染物属于固废的《检测报告》(1)无CMA标识，依法不具有合法性，不得作为定案依据
《检验检测机构资质认定管理办法(2021修改)》及《国家认监委关于推进检验检测机构资质认定统一实施的通知》(2018年)(现行有效)均规定，检验检测机构向社会出具具有证明作用的检验检验报告，甚至于说数据及结果的，应当标注资质认定标志，即“CMA”标志，否则仅能作为“仅作为科研、教学或内部质量控制之用”。具体到本案中，《检测报告》(1)无CMA标识，不具有合法性，不得作为定案依据，也就不能当然得出涉案污染物属于固废的结论。
3.《检测报告》(2)检材并非来自于案发现场，且危险废物转移联单并不能证明检材与案发现场污染物的同一性
鉴定意见：“2021年5月27日,根据《危险废物鉴别技术规范》(HJ298-2019)我中心对山东省WW环保有限公司危废库内来自于某村北掩埋的棕色废物进行现场采样，现场提取样品5份.”
检测报告(2)：“于2021年05月27日对某村北掩埋废物样品进行了采样，于2021年05月28日-2021年06月01日进行了实验室内分析，并编制本报告。
上述证据证实，《检测报告》(2)中的检材取样于山东省WW环保有限公司危废库内，者并非涉案现场，那么如果证明涉案废物为危险废物，那么就必须有能够证明山东省WW环保有限公司危废库内属于涉案现场的危险废物，但本案证明该事实的危险废物转移联单存在重大问题，难以保证该同一性。
(1)危险废物转移联单所记载的吨数与本案E所出具的证明相互冲突
《证明》：“属于危险品部分，包括附着物和污染土部分，合计重 199.01吨。”
上述E出具的《证明》证实本次转移的危险品部分共计199.01吨，而危险废物转移联单证实，本次转移的相关货物共计168.28吨，即存在危险废物转移联单所记载的货物并非涉案现场的污染物的合理怀疑。
(2)危险废物转移联单所记载的转移日期与本案E所出具的证明相互冲突
《证明》：“属于危险品部分，包括附着物和污染土部分，合计重199.01吨，采用吨包包装并于2021年5月14日由危险品专用车辆转运至山东省WW环保有限公司进行处置。”
上述E出具的《证明》证实本次转移危险品的时间为2021年5月14日，而危险废物转移联单证实，5月14日转移的危险废物仅为31.9吨，即存在危险废物转移联单所记载的货物并非涉案现场的污染物的合理怀疑。
(3)6份危险废物转移联单所记载的转移物均仅为“污染土”，并未包含污染物。
(4)6份危险废物转移联单均无接收单位加盖公章，亦无接收人员签字。
(5)6份危险废物转移联单并未显示接收地址为取样地址中所称的“山东省WW环保有限公司危废库”。
以上，《检测报告》(2)中的检材并非来自于案发现场，且危险废物转移联单并不能证明危废库中的检材与案发现场污染物的同一性，依法不具有关联性。
(二)鉴定具有苯酚毒性的两份检测报告依法不具有合法性、关联性
1.两份检测均无委托检验检测委托手续，且无证明鉴定主体资质的相关文件，依法不具有合法性
某区分局委托山东YY检测有限公司出具的检测报告1份、委托ZZ生态环保(山东)有限责任公司出具的检测报告1份，该两份报告均无委托检验检测委托手续。此外，在案证据中也没有前一份的检测报告的编制人、审核人、授权签字人合法资质的证明材料，同时也没有后一份检测报告中检测机构、编制人、审核人、授权签字人合法资质的证明材料。
2.某区分局委托鉴定的两份检测报告中鉴定出苯酚毒性的检测报告只有一份，但该报告无采样手续，且采样点位为空，难以证明所采样品与本案之间的关联性，即该报告与本案之间无关联性，依法不得作为定案依据
从某区分局委托鉴定的两份材料来看，该两份材料中只有委托山东YY检测有限公司出具的检测报告1份检测除了苯酚毒性。但从该报告来看，并未有相应的采样手续，在采样点位处显示为“/”，这说明根据现有证据，采样地点及采样过程不明，难以证明所采样品与本案之间的关联性。
3.涉案现场的图片来看，本案现场不具有封闭性，且用于包装涉案污染物的垃圾与周围大量垃圾相互糅杂，因此，存在涉案污染物所鉴定出的苯酚毒性系案发现场其他垃圾或涉案污染物共同导致的可能性。
4.涉案单位的环评文件及生产工艺文件并不能当然得出相关设备会产出苯酚毒性污染物的唯一确定性结论
(三)细致比对各被告人供述及相关聊天记录，准确判断D的主观认识以及具体作用，争取全案罪刑相适应
该案各被告人实质上是共同实施了一次性污染环境的犯罪行为，在客观上造成的损害后果是同一的，对各被告人的准确量刑很大程度上应当有赖于主观恶性，而不是简单地依据犯罪链条的次序和非法获利的高低对各被告人的量刑进行排序，尤其是本案大部分被告人获利都很低，彼此之间相差不大。主观恶性则应从认识因素、意志因素两方面考虑，从事前、事中、事后行为人的客观行为来判断其对于危险废物的认识程度和对危害结果的态度。
1.从认识因素来看，D并未明确且充分认识到涉案污染物属于危险废物，在全案被告人中认识程度相对较低
本案共同犯罪的链条可以分为三个阶段，危废来源—介绍处置—实施倾倒。
第一阶段是案涉危废的来源，即A、B，该二人直接接触过案涉危废，A非常清楚危废的具体成分、产生过程以及其性质属于危险废物，其告知B这种釜残渣子可助燃、可卖钱，B早在2020年3、4月份就曾收到过A寄给他的案涉危废样品，并用火烧样品，样品表现为可燃、冒黑烟，且B问了几个客户，没有人要购买，因此B也较为了解案涉危废的问题。本案最终实施倾倒是发生在2021年3月，也就是说危废在第一阶段停留长达一年的时间，二人对危险废物的主观认识最为清晰。
第二阶段是介绍处置，即C、D、E、F、G，该五人均未见过危废实物、未到过存放和倾倒现场，是层层传递式地将处置事宜介绍给下一个人，每一层扣留少许费用。第三阶段是实施倾倒，即H、I、J、K，该四人具体实施了卸货倾倒的行为，并获取少许费用。从现实情况来看，第二阶段的五个被告人在对危废的认识上明显弱于第三阶段。
从案涉废物的特征来看，一审对主观明知的判断主要是基于被告人关于“很强的刺鼻性气味”的供述，实际上这也是本案疑点之一，该五人均未见过危废实物，而A、B也并未将危废的气味告知下一环节的C，第三阶段四人中仅H和K有关于气味的供述——“闻着有臭味”“臭鸡蛋味”，但这种描述甚至与生活垃圾的气味并无二致。D曾告知E“柴油味”，E向F转达的也是“柴油味”，但该特征远不足以怀疑案涉废物系危险废物，D与E曾合作过几次一般固废的处置，如岩棉、污泥等，微信聊天记录提及“臭味”“硫酸味”等不同废物的气味特征，再结合生活常识，鱼在运输过程中因使用柴油增氧泵也会有“柴油味”，通过百度等搜索引擎检索“柴油味”还会显示“车内柴油味如何去除”“衣服上的柴油味如何去除”等。可见，所谓的“很强的刺鼻性气味”不客观不真实，有明显的定罪倾向性，不应当以此草率推定主观明知。
从D的认知能力来看，侦查机关没有完整客观地记载D的从业经历，仅仅是选择性地记载了D毕业于某高校化学院，2011年起在某化工企业担任质检员至今。实际上，D最初是在公司做原料煤产品气的检验(产出一氧化碳和氢气)，后来是质检安全员，负责车间安全教育培训，其所在厂子的产品是辛醇。所以，D的工作经历与含有苯酚的案涉废物并没有直接关联，学过化学也不等于熟悉所有与化学有关的物质，仅凭E转发给他的几张照片，D并不能判断案涉废物的具体成分和是否属于危废。
2.从意志因素来看，D主观上不希望危害结果发生，并主动试图补救
事前，C告诉D其“有两半挂车污泥固废渣子”;事中，E在账本记载了案涉危废当时在他们的认知里是“防老剂”，聊天记录中描述为“制作塑料或者奶瓶一类的东西的防老剂固化不能用了”;事后，E告诉D当时送的这两车废物可能是危险废物，D接着联系C想尽快处理好，D询问这两车废物到底是危险废物还是固体废物，C说:“是固废，但是公司倒闭了已经开不出固体废物证明了。”所以，D对案涉废物的认识更多是一般固废，而非危废。
从过去的交易情况来看，D与E曾合作过几次一般固废的处置，且E所在公司是具备一般固废处置资质的，我们也根据会见情况向法官阐述了D合法处置固废和危废的经验。本案在D认为像往常一样接到一批一般固废之后，其顺理成章地联系了具有相应资质和渠道的E进行处置。当C商量给D5000元一车让他帮忙处置时，D基于对危废处置费用的了解，更加相信案涉废物系一般固废，将固废交给具有相应资质的E处理也印证了其并不希望废物处置不当污染环境。
在E告知D案涉危废被举报后，D立刻向E支付3500元，希望及时补救，二人共同努力寻找案涉危废来源，D与E的微信聊天记录显示，他们积极联系了C、运货司机，找了锅炉房，从天眼查上查询危废装车地址对应的公司，在货车司机不接电话的情况下仍不断发送短信劝说。
此外，从共同犯罪的角度，A系危险废物产出主体的相关工作负责人、车间主任，也正是他主动找到了B，以B与其所在企业的交易机会为要挟要求其处理危险废物，系本案的犯意提起者，本案中的主要作用异常明显，且其在本案中是唯一一个明确知道涉案污染物属于危险废物的被告人，其主观恶性无疑相较更大。反观本案D及其下线E等人，几人在本案中未直接实施处置危险废物的行为，也就是我们俗称的“二道贩子”，只是居间从中赚取差价，且行为并非具有不可替代性，在本案中次要即辅助作用明显。此外，从其笔录来看，其并非明确认识到涉案污染物属于危险废物，主观恶性相对于A来说更小，故应当认定其为从犯。
(四)为当事人争取被害人谅解，获得关键宽缓情节，明确被害人谅解属于本案二审中足以对缓刑适用的新情节
1.从量刑对比的角度入手，论证如果不因D取得谅解对其改判缓刑，相较于第一被告人A，本案将会出现明显的罪刑不相适应
笔者团队代理的D与第一被告人A相比，A的主观恶性、社会危害性明显更大，在量刑情节方面，两人均具有自首及认罪认罚的宽缓情节，D只比A少了一个被害人谅解。因此，在本案二审中，如果D已经取得了被害单位谅解，如果还被维持裁定实刑，将会在个案中出现明显的罪刑不相适应。
2.从相关规定来看，调解、和解、谅解数额高于实际损失发生数额完全有法可依，不能就此否定D二审取得谅解的行为不属于新情节
山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省司法厅联合制定的《刑事案件赔偿保证金提存制度实施意见(试行)》第六条规定：保证金提存数额一般应适当高于犯罪嫌疑人、被告人依法应予赔偿费用，第十四条规定，对污染环境等破坏生态环境和资源保护犯罪案件可以参照适用本意见。
通过上述规定结合司法实践可知，无论是在伤害类案件中，还是在污染环境案件中，对于刑事调解、和解等行为人与被害人达成谅解的这类事项中，相关款项高于依法应当赔偿的数额是完全可以的.具体在本案中，虽然从目前来看，各上诉人的赔偿数额已经高于实际损失发生的数额，但在刑事谅解中这完全有法可依，不能因此就否定掉该情节并不属于二审期间的新情节。
3.从立法原意看，本案二审期间的退赔谅解也属D的新情节
退赔谅解一项重要意义在于修复被犯罪行为破坏的社会关系，稳定社会秩序，所以大多数案件中取得被害人谅解的赔偿数额远高于实际损失，本案九名被告人中仅有D等四名被告人向被害单位退赔，每一个人的退赔谅解行为对修复社会关系都至关重要。
通过与二审法官反复沟通后二审法官采纳了辩护人的上述观点。在此基础上，笔者团队随即启程前往被害单位沟通赔偿数额的问题，经过多轮谈判终于成功，最终赔偿数额远远低于一审时被害单位所要求的数十万元数额。
三、律师后语
介入本案之后，笔者团队确定的两个大方向是本案成功二审改判的直接原因。一方面，在刑事司法实践中“鉴定为王”是常态，对鉴定意见或者报告类证据的盲听盲信更是常态，辩护律师一定要从该类证据入手，对该类证据的质证能力直接决定着案件能否实现“釜底抽薪”的辩护结果。另一方面，在有被害人和被害单位存在的案件里，被害人或单位的谅解是关键的宽缓情节，谅解情节的达成与否会对案件结果影响重大。在此类案件中，需要当事人及辩护律师在谈判过程中循序渐进，综合全案因素为当事人争取最大化的合法权益。