摘要：帮助信息网络犯罪活动罪的成立要求嫌疑人“明知他人利用信息网络实施犯罪”。对于如何认定该“明知”要素，相关司法解释及会议纪均有提及，但在具体认定时，某些关键证据与情节往往因为嫌疑人个人疏忽或者失去人身自由而变得难以调取。此外，实践中也出现了个别司法机关对该要素认定泛化的趋向，甚至只因为银行曾告知嫌疑人不得出借银行卡就认为嫌疑人一旦出借银行卡就推定嫌疑人具有本罪故意，进而忽略了个别案件中嫌疑人属于被骗者、被胁迫者的情形，未能做到对本罪故意的审慎认定。针对上述现象，笔者认为，在该类犯罪如此高发的趋势之下，更应该强调对主观故意的审慎认定，避免错误的判断标准因为本案的互联网属性和案件数量的激增造成更大范围的不利影响。具体来说，应当首先明确判断嫌疑人是否具备“明知”要素的基本思路，在此基础上，兼顾个体差异形和普遍性对具体情节进行判断。
关键词：帮助信息网络犯罪活动罪 主观故意 明知 审慎认定
一、问题的明确：网络犯罪治理中愈发严重的帮信犯罪中“明知”要素的泛化问题
帮助信息网络犯罪活动罪的中的“明知”要素，对此罪与彼罪的区分及罪与非罪影响巨大。从主观上来看，本罪与上游犯罪共犯及掩饰、隐瞒犯罪所得或包庇等罪名的主观故意存在相对明显区分。一般情况下，当嫌疑人与上游嫌疑人主观存在通谋时，如果为事前、事中通谋则成立上游犯罪共犯，事后帮助则构成掩饰、隐瞒犯罪所得或包庇等罪名;而不存在主观通谋时，则要根据一般人的认知水平和能力，依据经验法则进行综合判断，如嫌疑人认识到被帮助人的行为可能涉嫌违法犯罪，但并不具体，即可构成本罪。本文想要讨论的，是本罪在主观故意影响下的罪与非罪问题，并非上述所提的此罪与彼罪的问题。
二、认定本罪“明知”要素的主要规范及解读
目前对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”认定的主要依据有五，分别为：
1.2016年12月19日出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《电信网络诈骗意见》)第四条之规定。
2.2019年11月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《信息网络解释》)第十一条之规定。
3.2020年12月21日形成的《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于深入推进断卡”行动有关问题的会议纪要》(以下简称《2020年会议纪要》)第四条之规定。
4.2021年6月17日出台《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称《电信网络诈骗意见(二)》)第八条之规定。
5.2022年3月22日形成的《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(以下简称《2022年会议纪要》)第一条之规定。
其中，比较重要的是第2-5项规定。具体来说，《信息网络解释》第十一条是以列举式的方法规定了可直接推定“明知“的几种情形，是一种入罪推定。《2020年会议纪要》仅强调了“对于出租、出售信用卡达不到多次、多张的，认定构成犯罪要特别慎重。”《网络诈骗意见》则是强调了网络犯罪中的综合认定方法。较于前三个规定，《2022年会议纪要》则首次强调了对明知要件的审慎认定，既强调打击此类犯罪的必要性，还强调了为了避免打击面过度扩大而出罪的特殊情形。
首先，从上述规定发布时间来看，《2020年会议纪要》及《2022年会议纪要》是对《信息网络解释》及《网络诈骗意见》施行后司法实践中问题的纠偏。《信息网络解释》中对于明知的认定是一种列举式的入罪认定，而《网络诈骗意见》则是强调对主观明知的综合认定，不能以偏概全。两个会议纪要的出台说明在几年的司法实践中，本罪主观故意的热你当泛化问题愈发严重，成为司法实践中需要关切的重要问题。
其次，《断卡会议纪要》中提及的审慎认定主要包含两点，一方面，被告人的解释并非完全不合乎常理，要注意充分审查。例如，在笔者所办理的发生在某市的一起案例中，检察官助理面对辩护意见仅以“他们犯事儿之后都会这么说，他能有什么证据能够证明?“不难发现，这里面涉及到一个举证责任的问题，检察院实际上在让嫌疑人对自己的辩解自证清白。然而，嫌疑人此时已经处于失去人身自由而导致的取证不能状态，根本无法取证。另一方面，对于在具有充分信赖关系基础上所实施的一些行为，应当审慎审查。实践中，有不在少数的不起诉决定书中都出现了”被骗“等这些嫌疑人陷入错误认识的字眼。因此，无论是亲友关系，亦或者并非亲友关系，但只要双方之间存在足以使得嫌疑人陷入错误认识的这种关系时，在判断明知要件时都应当做到审慎认定。
三、本罪“明知”要件认定泛化的几类表现形式
(一)对主观明知内容及明知程度的错误认定
1.帮信罪主观明知的上游行为必须是犯罪行为，而非行政违法行为
帮信罪主观明知的对象是犯罪行为。帮助信息网络犯罪活动罪的刑法条文非常明确，限定了明知的对象，即“明知他人利用信息网络实施犯罪”。但在实践中，甚至都不用说是认识到行政违法行为，仅以嫌疑人认识到对方行为异常就会认定属于明知。
2.准确把握帮信犯罪中的概括性明知
帮信罪的主观明知具有概括性，这也是非常明确的，这种概括性简而言之就是嫌疑人不必认识到被帮助对象所实施犯罪的性质与类型，只要认识到他人是在利用信息网络实施犯罪行为即可。但此种概括性不应被不当扩大，应当局限在有罪的犯罪内，只是对到底构成什么犯罪并不清楚。例如，将本身可能行政违法的认识解释为认识到对方可能实施犯罪这一点非常普遍，而在嫌疑人所作的笔录中这一点可能会被不当扩大，由于这一份笔录上的关键字眼会导致承担刑事责任。
(二)错误运用刑事推定导致举证责任倒置，导致嫌疑人无法为自己辩解
首先，不能片面地依赖于某一项或某几项基础事实就认定嫌疑人具有明知。根据相关司法解释的规定，不仅应充分结合嫌疑人提供帮助的方式、次数、持续时间等情节进行综合判断。此外，还要考虑到嫌疑人自己的个体差异性。对此，近期最高法刑三庭在《关于帮信罪司法治理的调研报告》中也强调“同时考虑嫌疑人的其他情形，避免片面认定、推定明知。”
其次，对于司法解释列举的推定明知的基础事实不能进行僵化理解与适用，要结合个案的具体情况，要重视辩解和反证，还要关注特殊领域、新兴领域的特殊模式和习惯做法。此外，不能对司法解释列举的基础事实进行不合理的扩大适用，如将只是缺乏许可、资质授予等行政审批的网络技术等同于专门用于违法犯罪的程序、工具。
最后，在以一般人思维下不能判断两个基础事实之间的关联性的前提下不能滥用推定认定嫌疑人主观明知。如不能以嫌疑人明知“两卡”不能买卖，直接推定嫌疑人明知他人是借用“两卡”实施犯罪，因为二者之间不具有紧密的常态关联。对于这一点，喻海松老师在《网络犯罪二十讲》一书中也重点提及。
(三)证明标准上未能贯彻存疑有利于被告人原则
嫌疑人主观认识程度的证明确实比较困难，但应遵守存疑有有利于被告人的原则，在无法充分证明嫌疑人对被帮助者利用信息网络实施犯罪具有一定认识，无法排除嫌疑人只有程度较低的可能性认识时，不能认定嫌疑人具有帮信罪的主观明知。
四、明确帮信罪中明知要素的“审慎认定”思路
(一)判断思路的明确——允许并审查嫌疑人的辩解
1.必须保证允许嫌疑人的辩解，这是该思路的基础
绝对禁止嫌疑人辩解的情况现在很少出现，但忽略或以消极态度对待嫌疑人辩解的情况经常出现。对此，笔者以自己在河南某市办理的一起帮信犯罪为例进行解释。在办理该案时，嫌疑人辩解到自己的交易价格完全合理，不存在异常于青岛市场价格的情况，并拿出青岛地区其他公司的服务价格以证明。对此，办案机关却忽视该辩解，只是一直在与辩护人的沟通中不断重复强调“价格偏高”“价格以场”等论调。等到笔者问道市场价格到底多少时，对方哑口无言。笔者认为，这实在不能说是同意嫌疑人进行辩解。因此，保证嫌疑人予以辩解是基础中的基础。
2.在充分考虑嫌疑人取证能力不足或者客观无法取证的情况下，审慎判断嫌疑人辩解的合理性
保证嫌疑人辩解的权利一般都会得到办案机关的“保证”，但嫌疑人通常还会面临举证不能的情况。当嫌疑人因为涉嫌犯罪而失去自由时，其手机或其他存储设备中的对其有利的证据以及只能其本人出去才能取得的证据都因为这些存储设备被公安机关扣押及自己失去人身自由而无法调取。因此，笔者认为，应当充分判断嫌疑人辩解的合理性，在遇到举证不能的情况下审慎认定嫌疑人辩解的虚假性，不能一概予以否认。
(二)判断因素的明确——尊重个体差异性和兼顾普遍性
1.事前判断因素
(1)对工作、生活经历的审慎认定
在笔者与办案人员沟通的过程中，部分办案人员存在只要他接触过这类行业就认定存在犯罪故意的情形。例如，在提供网上平台建设服务的第三方人员只要具备一定的行业工作经历就认定构成明知，甚至还会认定其主观恶性更重，乃至于往上游犯罪共犯发展的去向。这一点不仅发生在帮信罪中，还发生在环境犯罪中。实践中发生的是只要嫌疑人处于化工行业，无论其所处岗位、所在工厂是否与涉案污染物有关系，就认定其具有本罪故意。对此，笔者想要指出，除非嫌疑人之前的工作生活经历与本案主观故意具有明确的直接联系，否则就不能直接根据此认定其属于“明知”。
(2)对既往经历的审慎认定
在部分不起诉案件中，嫌疑人因为贷款压力去网上寻找融资渠道，通过驱车前往所谓融资公司亦或是网上沟通的方式与对方沟通，最终被骗走U盾及公户，被对方拿去实施犯罪行为。在这样的事实中，“贷款压力”的既往事实对嫌疑人极为重要，这是其陷入错误认识最终被骗的基础事实，往往能够印证嫌疑人辩解的合理性。
2.事中判断因素
(1)上游嫌疑人的行为
a.上游嫌疑人实施的欺骗行为
在不具有帮信“明知”要素的案件中，上游嫌疑人的行为非常重要，如果上有嫌疑人对嫌疑人实施了欺骗等足以让嫌疑人产生错误认识交付银行卡等支付结算工具的行为，那么嫌疑人就很可能因为不具有本罪主观明知而出罪。例如，在笔者在甘肃办理的朱某某帮信案中，上游嫌疑人就对朱某某实施了欺骗行为，具体为向朱某某发送所在公司的营业执照、自己的身份证、工作证、双方签订的合同等内容，最终使其一步步交出了自己公户的U盾及相关账户。不仅如此，此时朱某某还面临着巨大的贷款压力，这才相信了对方的行为。
b.上游嫌疑人实施的胁迫行为
上游嫌疑人不仅会对嫌疑人实施欺骗行为，还会对嫌疑人实施胁迫行为，也存在往往两种行为共同实施的情况出现。例如，通过办理贷款或者解绑银行卡名义将嫌疑人骗到指定地点，之后以胁迫的方式迫使嫌疑人交出自己的银行卡，进而实施相关犯罪行为。
(2)价格是否异常
价格是否异常的判断一般集中于服务提供者这一领域，例如，网站维护、建设服务、服务器租赁、第三方支付服务等。对于是否异常的判断标准笔者认为应当秉承双向比对的方法，既然要考虑嫌疑人提供类似服务的价格，充分考虑服务提供者的个体差异性，还要考虑嫌疑人所在地区的同类经营者的服务价格及经济发展水平，充分考虑市场价格的合理性。
首先，从纵向上来看，要将嫌疑人提供类似服务的价格与嫌疑人自己从事此类业务的过往收入相比对。该项比对方法主要是考虑到绝大部分的网络服务提供者水平参差不齐，对于能够提供高质量服务的从业人员理应获得更高的报酬。此外，如果嫌疑人本身收入较高且为合法收入，手头且有一定存款，那么其明知是犯罪行为，铤而走险的可能性也会较小。
其次，从横向上来看，要将嫌疑人提供服务的价格与所在地区的市场价格、经济发展水平相比对。该判断方法的主要事实依据是基于网络犯罪本身的跨地域性特点。在该种特性的影响下，嫌疑人和上有嫌疑人通常不在同一个地区，那么价格异常应当通常有收受相关款项的一方所在地区进行判断，否则就根本不具有合理性。同时，还要考虑接受相关款项的一方所在地区的市场价格来综合判断价格异常这一情节是否存在。
(3)服务器是否国内随时可以调取证据的合法服务器
不在少数的案件中，嫌疑人通常会提出自己为对方所提供网络服务是在阿里云等正规服务器备案的，进而提出如果自己想违法犯罪，应当把服务器假设在国外，对于该条辩解应当个案从个案出发。从司法实践的角度看，关键在于服务器内容是否存在删除等操作的痕迹，如果存在该痕迹或者上下游嫌疑人之间的聊天记录中有过删除等类似表述，那么很可能具有本罪故意。
3.事后判断因素
事后的判断要素并非不重要，主要指的就是报警、申请冻结等及时挽损的措施，这些行为多少是有点强人所难的意味，但在笔者所办理的案件中办案机关往往会比较重视。这样考虑的逻辑很简单，就是考虑到如果嫌疑人明知上游嫌疑人的行为构成犯罪，其通常就不会选择报警，唯有心中“理直气壮”及“坚定的无罪者”才会选择报警及向银行申请冻结自己的相关账户。但笔者想要强调的还是一个个人认知的问题，如果嫌疑人受到了暴力胁迫等行为，其根本就不会有勇气选择报警。
五、结语
打击难度大，网络犯罪中的隐蔽性、传播快、社会危害性更大等特点在帮信罪固然存在，但秉承罪刑法定原则下对刑法条文的准确理解与适用，以及秉承存疑有利于被告人的原则对涉案事实进行准确认定，并能不滥用推定是基本中的基本，不能顾此失彼，一旦对哪一方有所偏重都会导致极大的不良影响，故才需要对帮信犯罪中的“明知”要素予以准确认定。
注释：
[1]例如，洛检刑不诉〔2022〕56号、神木检刑不诉〔2023〕51号等案件中，一个被不起诉人是轻信上游嫌疑人为其办理贷款而涉嫌犯罪，另一个是被不起诉人始终认为自己所参加的只是一个网上赌博，却实际上被对方利用而涉嫌犯罪。
[2]秦雪娜：《立足故意要件定位明晰帮信罪“主观明知”》，载《检察日报》
[3]秦雪娜：《立足故意要件定位明晰帮信罪“主观明知”》发表于《检察日报》
