案件概述
2011年，被告人李某某开始担任某村村委主任、书记职务。2013年1月15日，因施工需要，青岛某集团与村委签订了土地租赁合同，临时租赁了涉案土地46.3亩土地作为施工用地。租赁期限为2013年1月15日至2015年1月15日。该土地性质为一般农田。2013年12月30日，某市国土资源局同意某集团临时使用该土地，该集团将涉案土地硬化。
某集团租赁期限结束后，某村村委建议将该土地对外出租，并向镇政府管区区长吴某某汇报，吴某某答复同意出租。2016年10月10日，该村召开村民代表和党员代表会，决定将上述土地对外招租。会后，吴某某在会议记录上签字确认表示同意。
2017年3月5日，某村与案外人耿某某签订土地租赁合同，将涉案土地租赁给耿某某使用(合同约定土地面积为43.8亩)，租赁期间为70年，合同同时约定，每亩每年租赁费1200元，前三年租赁费在签订合同时一次性付清，以后每年结清。2017年6月2日，耿某某将租赁费人民币15万余元支付给该村村委。2017年8月6日，耿某某将涉案土地转租给刘某某，租赁期间70年。刘某某在涉案土地上建设商砼站，进行非农建设。
对于以上事实，某市人民法院认为，被告人李某某未经审批将涉案土地转让给他人进行非农建设，故一审判决李某某构成非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月。笔者于二审阶段介入本案，后二审法院以事实不清、证据不足为由将本案发回重审，在重审一审阶段，李某某被依法判决无罪。结果出来后，某市人民检察院经层报最高人民检察院，对重审一审的无罪判决提起抗诉。最终，某市中级人民法院依法作出维持原判决的裁定。
案件焦点
一、李某某非法出租涉案土地给他人用于非农建设的行为是否具有行政违法性?
非法转让、倒卖土地使用权罪作为行政犯，行政违法性的判断应当是办案人必须要审查的第一个问题。本案中，李某某的实行行为是将一般农田出租70年的行为，刑法及司法解释中均未规定李某某这类的出租行为属于转让行为。那么根据刑法对本罪罪状的描述，就只能通过寻求行政规范，来判断李某某的行为是否属于本罪规定的转让行为。
控方认为，根据《查处土地违法行为立案标准》(国土资发〔2005〕176号)第一条，非法转让土地类违法行为包含非法出租集体土地使用权用于非农建设的行为，由此便可将李某某的行为认定为转让行为，具有行政违法性，在满足土地亩数标准的情况下就应当追究刑事责任。乍一看，控方的指控已经满足非法转让土地使用权罪这一行政犯的罪状描述，但笔者认为控方的指控逻辑存在严重错误，属适用法律错误的不当指控。
首先，控方所依据的规范不能作为判断李某某行为行政违法性的依据。
根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，所谓“非法”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。也就是说，在非法转让、倒卖土地使用权罪中，行政违法性的判断标准是该行为违反了法律、行政法规。那么，根据罪刑法定的基本原则，如果该行为违反的是法律、行政法规效力位阶以下的规范，例如部门规章，则并不构成“非法”，不具有行政违法性。因此，本案控方所依据的。《查处土地违法行为立案标准》(国土资发〔2005〕176号)仅属于部门规章，不属于司法解释中规定的本罪行政违法性的判断标准，故不能仅据此认定李某某的行为属于本罪中的转让行为。
其次，从行政规范来看，并非所有出租行为均属于转让行为。
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十四条规定，土地使用权转让是指十地使用者将十地使用权转让限干出售，交换，和赠予，从该条规定来看，该行政法规未将十地使用权的转让等同干出租用干非农建设的行为。比外，虽然该规范规定的是城镇国有土地，但该规定同样可以用于参考转让行为和出租行为的区别。
最后，从《土地管理法》来看，李某某的行为是否具有行政违法性存在争议。
《土地管理法》第八十一条却并未明确规定此种行为应当追究刑事责任。对于该种行为，《土地管理法》规定应由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款，而应当追究刑事责任的则仅限于买卖或者以其他方式非法转让土地的行为。因此，对于李某某的行为没有任何行政规范规定可以对此类行为追究刑事责任，那么由此便带来一个问题，李某某的行为是否属于“以其他方式非法转让土地”的行为?这就需要从实质角度进行理解。
以上，从现有规定来看，李某某的行为是否具有行政违法性是存疑的，还需要进一步对李某某的行为进行实质判断，即李某某的行为是否属于“以其他方式非法转让土地”的行为。
二、本案李某某与案外人耿某某签订租期为70年的土地租赁协议是否能视为实质上非法转让土地使用权的行为?
在办案过程中，本案两级检察院始终坚持认为，从实质解释的角度看，李某某将集体土地使用权出租70年的行为属于名为“出租”实为“转让”，应当以非法转让土地使用权罪定罪量刑。实践中，也多有案例支持该观点，但仅以签订出租合同时间的长短以判断是否为转让行为实在过于片面，基于此，笔者提出以下辩护观点：
其一，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十四条规定，租赁期限不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效。从李某某与案外人耿某某签订的《土地租赁合同》来看，虽然该合同约定的是70年，但超过20年部分根本就是无效的，该土地耿某某最多只能使用20年，这根本不可能是转让。
其二，作为出租方，涉案村委会可以随时终止与耿某某之间的的土地租赁合同，故该土地使用权不可能已经转让给了耿某某。
其三，从租赁合同的价格和支付方式来看，《土地租赁合同》证实，涉案土地共43亩，双方约定每年租金为5.2万余元，前三年一次性支付，然后逐年支付。从双方之间的租金支付方式来看，双方在合同中明确约定了“租金”的支付方式，而非“转让费”的支付方式，且从本案实际情况来看，案外人耿某某更是完全按照该协议向该村村委支付了前三年的租金。
以上，笔者认为，从实质角度来看，李某某的行为根本不是转让行为，其行为本质上还是一种出租行为。但仅据此还不足以让法官认定李某某无罪，还需要进一步判断其与耿某某之间主观上是否具有“转让”的合意。
三、李某某与耿某某之间是否存在“转让”的合意
从上述分析来看，若只从法律规范的分析、事实证据的分析来判断转让行为与出租行为的区别有些片面，可能还不足以完全说服法官，让其达到内心确信李某某无罪的程度。因此，还必须要说明李某某和耿某某并没有转让的合意，仅具有出租的合意。
首先，李某某的行为仅仅是为了弥补因为土地闲置造成的相关损失，这是其动机。本案中，相关《情况说明》及《批复》等材料可以证实，由于涉案土地被硬化，土地需要复垦，但复垦费却始终未交到该村村委。此外，根据该村村委与某集团签订的合同，某集团有义务进行复垦，该村村委并无此义务。因此，不难看出，该村村委既无义务，也无资金进行复垦，由此便每时每刻存在损失。于是，为了挽回土地闲置给广大村民造成的损失，李某某这才决定将涉案土地进行出租从而挽回损失，其并非是想通过该行为进行牟利。
其次，李某某与耿某某并没有达成“转让”的合意。基于与李某某的沟通情况及其供述，笔者向法院提出，从村委会的集体讨论记录来看，该村村委和李某某根本就没有想要将涉案土地使用权转让的意思，其始终都是一个将涉案土地出租以补之前土地硬化亏空的想法。而从耿某某的笔录来看，其也没有完全接受土地使用权的意思。因此，当时二人并未有转让的合意，仅对出租土地使用权达成了合意。
辩护心得
一、任何一个辩护观点都可能成为法官形成内心确信的“最后一根稻草”
刑事诉讼中如何准确把握法官的想法是非常重要。这是一种猜测，这种猜测需要法律依据、事实基础，也需要丰富的经验，还需要一点运气，但运气与经验并不是总是有效。因此，作为辩护人，我们应当竭尽我们所能发掘出辩护观点，应当清楚任何一个辩护观点都可能成为法官形成内心确信的最后一根稻草，坚持不懈，有所选择，将辩护观点展示于法庭，如此才有可能获得最终的辩护效果。
二、学会从多个部门法视角下看待刑事案件
这样的一个案子可能不同的声音，认为实践中都将这种长时间租赁的行为认定为转让，辩护空间比较小。进行案例检索之后，辩护人也发现客观情况也确实如此，但这并不能阻碍我们辩护人挖掘本案。在辩护过程中，笔者想尽办法从行政法、民法等部门法的角度重新充分阅卷、挖掘细节，对李某某的行为进行实质解释。终于，在换了视角后发现了本案的出路。
三、不盲目相信司法实践，也不盲目相信权威
据笔者了解，由于本案的疑难复杂，本案在办理过程中检察机关曾层层请示至最高检，当地检察机关得到了李某某构成犯罪的肯定答复，这才会抗诉。此外，对于检察机关来说，特别有利的一点是实践中有非常多的案例可以支撑他们关于“名为出租，实为转让”的观点。但即使是这样，笔者也没有放弃，依然坚持寻找本案的出路。笔者认为，权威和实践的作用巨大，有的为我们办理案件提供普遍性意见的支持，有的为我们理解刑事政策的落实情况提供有力的实践基础，但即使是这样，个案还是个案，千万不能盲目相信已判决的案例和权威，要相信自己的专业并要形成自己的意见。
