前言

　　在A公司诉其前高级管理人员某甲及其投资开设的B公司损害公司利益责任纠纷一案中，虽然法院认定某甲在担任A公司高级管理人员期间违反了忠实、勤勉义务，构成自营与所任职公司同类业务的侵权事实，但却以A公司未举证证明某甲因该行为所得实际收入为由，判决驳回了A公司的诉讼请求。这一判决结果，反映了司法实践中对公司行使归入权裁判规则的失范和随意状况，尽管这与《公司法》立法及司法解释对归入权的具体规定尚不完善有关，但也不意味着该案不能从基本法理和通常的诉讼规则入手得以正确处理。下面，试就因违反竞业禁止规定所致归入权诉讼中常见的几个问题作一简要分析探讨。

　　一、归入权的成立条件

　　(一)机会剥夺与同业竞争

　　《公司法》第一百四十八条第一款规定了公司董事、高级管理人员不得有的违反对公司忠实义务的八类行为(也称之为竞业禁止行为)，第二款规定：董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。这种因公司内部董事、高级管理人员违反忠实义务的特定行为所获收益，公司享有收归所有的权利，被称为归入权。因公司高管人员违反竞业禁止义务而产生的归入权纠纷往往成为司法实践中较为难以处理的棘手案件。董事、高管违反忠诚义务的情形有很多种，包括自我交易、侵占公司机会、攫取过高报酬等，本文重点讨论竞业禁止行为中机会剥夺和同业竞争的情形。

　　在侵占公司机会情形中，公司相关人员违反竞业禁止义务的客观表现往往是利用职务便利自行或为他人谋取属于公司的商业机会，导致公司利益的直接或间接受损，而该相关人员则产生直接或间接的受益。但现行立法与司法解释对于何为“属于公司的商业机会”没有给出明确的认定规则，实践中往往需要依据商业习惯和认知规律来确定，这无疑给了法官较大的自由裁量空间。

　　通过林承恩与李代山等损害公司利益责任纠纷一案【(2012)民四终字第15号】的判决，可以将最高人民法院的观点概括为，如该商业机会实际可以满足投资要求及法定程序的任何公司均可获取的，不得认定为属于公司的商业机会;且公司还要证明公司相关人员单独或与他人共同以欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，实施了使公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会的剥夺或谋取行为，否则要求适用《公司法》第148条第5款主张行使公司归入权便于法无据。无疑，这一裁判规则实则是加重了公司对于谋取属于公司商业机会的举证责任，增加了公司一方实现归入权的诉讼难度。另，江苏省高级人民法院在常州三立环保设备工程有限公司与邹焱、戴小苹等损害公司利益责任纠纷一案(2012)苏商外终字第0050号民事判决书中提出认为认定公司商业机会应当考虑以下几个方面的因素：1、商业机会与公司经营活动是否有关联;2、第三人是否具有给予公司该商业机会的意愿;3、公司对该商业机会是否有期待利益，有无明示、默示的拒绝或放弃。

　　(二)违反忠实义务

　　忠实义务是指公司董事、高管人员不得将自己的利益置于公司利益之上，不得利用职权谋取私利。这也是诚实信用原则在公司法上的基本体现。根据《公司法》第二百一十六条之规定，高级管理人员具体是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。实践中，公司相关人员违反其对公司的忠实义务还是比较容易判断的，不得将个人利益置于公司利益之上，实则是对公司相关人员最基本的底线要求，往往较易通过客观行为表现作出判断。

　　但在司法实践中，也存在过分强加证明责任于公司的情况，如要求以董事、高级管理人员违反忠实义务且给公司造成实际损失作为归入权成立的条件。显然，这一认识并不符合《公司法》第一百四十八条的明确规定，归入权的成立仅以董事、高级管理人员违反对公司忠实义务行为而获得收入为前提，并不以该行为给公司造成实际损失为条件，也就是说，对其所任职公司造成实际损失并不是判定董事、高级管理人员是否违反对公司忠实义务的充要条件，归入权主要强调因违反对公司忠实义务行为而对公司的经营活动会产生可能的或潜在的影响，但这种影响并不一定要成为现实的损失，只要董事、高级管理人员实施了违反对公司忠实义务的行为并获取收入，就应当认定其违反了我国《公司法》第一百四十八条的禁止性规定，公司完全可以依法行使归入权。

　　(三)公司相关人员有实际获利

　　归入权的实现在于将违反竞业禁止义务的公司相关人员所得的收入收归公司所有，对此“所得收入”的理解，是归入权诉讼以及判决的重点、疑难问题。根据理论通说观点，公司归入权所得之“利益”，既包括公司相关人员因违反法定义务而获得的报酬，也包括其因违反法定义务而获得的其他货币、物品、有价证券等其他财产权益;而且，这一收入也不仅限于已经获得之利益，亦包括可得利益。

　　二、归入权诉讼中的举证责任分配

　　(一)正确把握归入权诉讼举证责任分配原则

　　“任何人不得从自己的违法行为中获利”，这无疑是公司法确立归入权制度的自然法基础，它体现了公平正义法律原则对商事行为的规范和调整。从侵权的角度来看，公司董事、监事高管等违反忠实义务，损害公司利益的行为是较为恶劣的侵权行为，以至于《刑法》也设立了“非法经营同类营业罪”，对国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业的行为予以刑事处罚。因此，从法律对于违反忠实义务之侵权行为的否定性评价来看，立法更倾向于保护受侵害公司企业的利益，更希望维系一个诚信经营的商事环境，这一指导思想，在归入权诉讼举证规则尚不够完善的当下，应当成为法官依法合理分配当事人举证责任的基本准则。

　　归入权诉讼的目的是要求公司相关人员返还因违反忠实义务所得的收益，对行为人是以收益为赔偿标准，使行为人恢复到侵权行为没有发生时其应有的状态。因此，主张归入权，公司只需证明该收益，无需证明因行为人违反忠实义务给公司造成的损失，更无需证明损失与违反忠实义务行为的因果联系。

　　(二)当事人举证责任的分配

　　归入权诉讼中的一个难点问题就是如何确定归入权收入范畴，由于公司并不掌握董事、高级管理人员的违法收入，故如何举证证明其所主张的归入权具体金额是一件非常困难的事情，此类诉讼中公司相关人员及其所属竞业公司往往也会拒绝提供相关证据。在此情况下，即需要法官依法平衡双方的举证责任。

　　对于被侵权公司而言，必须由其完成的举证责任至少包括：公司相关人员违反忠实义务的事实、自营或为他人共同经营同类业务的事实、公司相关人员利用其职务便利谋取属于公司商业机会的事实、公司相关人员在公司的薪酬情况以及公司经营同类业务的利润情况等。实践中，有的公司高管公开入股竞业公司，参与股东分红，这些公开信息也间接证明了其因违反竞业禁止义务所获利益的情况。

　　对于侵权的公司相关人员以及竞业公司而言，法官可依据法定举证规则来确定其在归入权诉讼中的举证责任，譬如，若公司归入权主张成立，但就行为人违法收入数额被侵权公司无法举证的情况下，法官应将该举证责任明确由侵权人承担。事实上，对于公司相关人员在竞业公司所得收益情况，通过举证责任分配以及法院主动调查等方式，并不难获知。民事诉讼法司法解释第一百一十二条规定：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。据此，被侵权公司是有权利要求侵权人向法院提交竞业公司有关薪资、股权分红等资料的。

　　同时，根据民事诉讼法第六十七条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。因此，在归入权诉讼中，如果仅因被侵权公司未能举证证明侵权人违法收入的具体数额而不予支持其诉请的话，则就背离了设立归入权制度的初衷。

　　(三)归入权金额认定应采应得原则

　　《公司法》第一百四十八条关于公司董事、高级管理人员违反忠实义务所得的收入，是指实际已取得收入，还是应包括约定但尚未取得的收入，实践中也有不同认识，辨明这一问题，对于明确各方举证责任也影响甚大。事实上，从归入权的性质上来看，只要是因公司相关人员违反忠实义务而取得的不正当收益，都属于归入权的权利范畴，按照此原则，违法收入必不以实际取得为限。而且，根据公司经营惯例，只要公司章程规定了收益分配比例，就存在将来获取收益的可能。所以，以应得收入来界定归入权范畴更加有能体现立法原意，有利于保护公司合法利益，制裁不诚信的违法侵权行为。

　　由于归入权诉讼在举证责任方面的特殊性，司法实践中对董事、高管因违反忠诚义务所得收入具体金额往往难以直接证明，这也导致了人民法院对“所的收入”这一事实的认定存在一定的困难，认定所的收入所采用的计算方法也各有不同，如，有的以竞业公司年度未分配利润为基数，乘以被告董事的持股比例，得出被告可从竞业公司分得的利润额为违法收入;有的则参照竞业公司营业收入及年检报告确认的费用，确认利润，再乘以被告的持股比例确定违法收入;也有以竞业公司的净利润为基数计算违法收入的情况。而具体在个案中需要采取何种方式，实际上将取决于法院对于举证责任的分配以及双方当事人的举证责任的完成情况。如：

　　北京市第一中级人民法院在北京志远数存科技有限公司与王建伟、北京智存融远科技有限公司损害公司利益责任纠纷一案中认为，归入权是指公司高级管理人员违反勤勉、忠诚义务利用职务之便所得的收入归公司所有，而非扣除公司管理费之后的公司净利润。高级管理人员另行成立的同类公司作为实施损害公司利益行为的载体应视为共同侵权人，共同承担赔偿责任。——(2018)京01民终8010号、(2015)海民(商)初字第40941号民事判决书

　　上海市第一中级人民法院在上海悠疆环保能源科技有限公司诉李雪松损害公司利益责任纠纷一案中认为，在认定归入权数额时，若无法认定违反竞业禁止的当事人的具体获利，应当以当事人违反义务期间自营公司对外签订的合同金额*利润率*持股比例计算出具体获利数额。上海第一中级人民法院认定以合同金额计算而非发票金额计算的原因是涉案合同的履行非短期可以履行完毕的，按合同金额较为合理。——(2015)沪一中民四(商)终字第2317号、(2016)沪民申865号

　　三、归入权诉请与损害赔偿请求权并行不悖

　　归入权诉讼并非一独立的诉讼案由，最高人民法院《民事案件案由规定》中将归入权列在损害公司利益责任纠纷项下。该案由包括公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷，其请求权基础规范包括《公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条等多个条文。但在实践中，常遇到公司即便依据《公司法》第一百四十八条主张归入权时，仍不足以挽回公司相关人员因其违反忠实义务而给公司所造成的损失，以至于常常出现公司在一个诉讼中同时主张归入权和损害赔偿请求权的现象。

　　《公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。由此可见，公司因董事、高管违背忠实义务遭受损失的，还可以行使损害赔偿请求权，即，当行使归入权仍不能弥补损失时，对超出归入权的损失部分，仍可以依据《公司法》第一百四十九条主张赔偿。对此问题，司法实践中也已形成通识，即当发生公司归入权与损害赔偿请求权同时成立的情况时，公司可以在同一案件中一并提出诉请。由于公司归入权诉讼以及公司损害赔偿诉讼的请求权基础均为侵权行为产生的损害赔偿请求权，对于公司行使归入权无法弥补公司损失的情况下，可以继续要求公司相关人员以及共同侵权人承担损害赔偿责任。

　　但归入权和损害赔偿请求权毕竟属于不同的权利，应当适用不同的法律依据，诉讼请求中也应当分开主张。对于后者，应适用《公司法》第一百四十九条和侵权法的相关规定，同时，需要依据侵权法规则承担相应的证明责任，如证明侵权人存在过错行为、被侵权人存在客观损失以及行为与损失间存在因果关系等。

　　结语

　　尽管归入权制度设立已久，但由于相关立法简约，司法解释跟进缓慢，导致司法实践中对公司归入权存在一定程度的保护不力现象，而问题多集中在法官未能善尽释明权、排斥归入权与损害赔偿请求权并诉、举证责任分配不当、法院依职权调查难以启动等方面，希望这些问题能够在今后的立法和司法实践中得到应有的重视，使归入权制度尽快完善、完备。