开发商预售商品房，购房人按揭支付购房款，并以所购房屋设立银行贷款抵押担保。开发商同时向银行提供还款连带责任保证，保证期间截至购房人办理取得个人产权登记。若保证期间内购房人欠付银行贷款，开发商不得已承担保证责任，代为还款后开发商如何寻求法律救济呢?司法实践中又是如何认定的呢?
一、开发商承担还款保证责任后，可向购房人追偿，并可视情况依法行使抵押权。
开发商向银行承担还款保证责任后，享有债权人对债务人的权利，可依法向购房人追偿。我国《民法典》第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保解释》)第十八条规定：“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。”
若按揭所购房屋已经办理建筑物所有权首次登记，开发商向银行承担还款保证责任后，可就垫付款项依法行使抵押权。《民法典担保解释》第十八条规定：“同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”第五十二条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”
二、若预售合同中约定“开发商代垫银行贷款后可以解除预售合同”，开发商可视情依法起诉解除预售合同。
一般情况下，商品房预售合同中都设有“开发商代垫银行贷款后可以解除预售合同”等类似条款，该种情况下，开发商根据合同约定起诉请求解除预售合同，实践中司法认定存在以下几种处理结果。
1、房屋买卖合同与担保借款合同具有各自的独立性，属于不同的法律关系，不予支持解除预售合同。
这种情况不多，目前仅查到烟台中院一个案例。烟台市中级法院(2016)鲁06民终3699号民事判决书，对此这样认定：“……被告王××支付原告首付款后，第三人烟台建行又将被告××购房所需的全部贷款支付给原告骊都公司，被告即已履行了作为买房人的付款义务，原告将房屋交付被告后，双方对《商品房买卖合同》及补充协议即已履行完毕。原告不具备《合同法》第94条规定的解除条件，在法律上不能再行解除该合同。原告骊都公司替被告代偿了部分拖欠款项，不等同于被告未将该部分房款支付给原告，本案的房屋买卖合同与担保借款合同具有各自的独立性，二者属于不同的法律关系，原告在借款合同中履行的是保证人的责任，原告依据“买受人延期还款超过60日，出卖人有权解除合同”为由，请求解除房屋买卖合同缺乏事实依据……。”
2、开发商向银行代垫小部分款项后起诉解除预售合同，应否得到法律支持，不同法院对此存在不同意见。
支持解除合同的判例较多，周围同事代理的就有。如青岛市城阳区人民法院(2015)城民初字第3394号判决、城阳区法院(2019)鲁0214民初3670号判决。前者中开发商垫付款不到5000元，后者中开发商垫付款仅占到总房价的二十分之一左右。这些案件均明确依据合同条款约定判决解除商品房预售合同。
不支持解除合同的判例也有，笔者就代理了一件。青岛市即墨法院(2020)鲁0282民初1302号案，其判决不支持解除合同的理由与依据为《九民纪要》第47条。该条规定：“合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持;反之，则依法予以支持。”
3、开发商向银行代垫全部或大部分款项后起诉解除预售合同的，应得到法律支持。
对于开发商向银行代垫全部或大部分款项后起诉解除预售合同的，大多数法院会根据预售合同约定的相关条款判决支持解除合同。笔者在青岛市即墨法院代理过六个案件，均为如此。
三、对于存有其它案件查封措施的预售房屋，开发商代垫按揭贷款后如何诉请解除预售合同。
现实中无法及时偿还银行贷款的购房人，其面对的一般是突发的极度糟糕的经济状况，常常伴随着多起债权人的诉讼和执行，因此开发商在承担还款连带保证责任后诉请解除预售合同的同时，可能不得不面临如何解除所涉房屋所存其他案件查封措施这个棘手的问题。
对此，有开发商拟直接起诉解除预售合同，取得解除合同的判决后，再向查封法院提起执行异议解除查封。对于存有其它案件查封措施的预售房屋，受理诉讼的法院能否判决支持解除预售合同?事实是大部分法院直接裁定驳回起诉。如即墨法院目前严格坚持这种做法，并得到青岛中院立案庭支持，其处理依据为《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》法发〔2018〕9号：“审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。”
《民事诉讼法》(2017年6月颁布版本)第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
因此，按照该种观点，正确高效的方式应该是开发商最初就直接向查封法院提出执行异议和异议之诉，在异议之诉中从而解除预售合同。这种程序做法，充分照顾到开发商、购房人、案外人的利益，给予他们在一个程序中通过庭审质证维护各自利益的机会，公平高效。当然，也有部分法院直接受理开发商的起诉并作出支持解除预售合同的判决，但当事人拿着这份判决向查封法院提出执行异议申请排除执行时，查封法院却直接裁定驳回，理由与依据为：
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议复议规定》)第26条：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”
因此，开发商又不得不继续通过执行异议之诉“重新”解除预售合同。不得不指出，《执行异议复议规定》第26条也存在一定的不妥之处，对于查封之前开发商已经起诉或开庭甚至判决直接注明解除合同日期(早于查封日期)但查封后才作出的生效法律文书，仍然不能用于排除案外人执行吗?实在值得商榷和进一步作出规定。
值得注意的是，《九民会议纪要》(2019-11-8)对上述问题做了进一步的解释。该纪要第124条规定：
【案外人依据另案生效裁判对金钱债权的执行提起执行异议之诉】作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物，只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施。对此种情形，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条规定了解决案外人执行异议的规则，在审理执行异议之诉时可以参考适用。依据该条规定，作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判将执行标的物确权给案外人，可以排除执行;作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判，未将执行标的物确权给案外人，而是基于不以转移所有权为目的的有效合同(如租赁、借用、保管合同)，判令向案外人返还执行标的物的，其性质属于物权请求权，亦可以排除执行;基于以转移所有权为目的有效合同(如买卖合同)，判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。
应予注意的是，在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同(如买卖合同)无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。
可见，依据上述规定，开发商起诉解除预售合同得到生效判决支持并返还购房人已付房款后，是可以在执行异议之诉中排除查封执行的，但在执行异议中可否直接依据另案法律文书裁定排除执行呢?若执行异议中无法排除执行而必须在之后的执行异议之诉中排除执行，那执行异议程序的设置目的何在?
不得不指出，依据《九民会议纪要》上述解释，开发商起诉解除预售合同得到生效判决后，是可以在执行异议之诉中用于排除查封执行的，但《九民会议纪要》没有彻底阐述清楚若该判决系查封前作出时是否仍可排除执行?又如何处理其与《执行异议复议规定》第26条的关系呢?最高院民二庭编著《九民纪要理解与适用》第94页，民二庭负责人就该会议纪要答记者问的书面稿：
问：纪要还涉及商事审判程序，请问这部分对哪些问题统一了裁判思路?
答:……关于执行异议之诉的裁判规则。纪要规定了执行异议之诉案件的实体审查规则。在案外人依据另案生效裁判提起执行异议之诉的处理上，强调实质审查原则，而不拘泥于生效裁判作出的时间是在查封扣押之前还是之后。……如果案外人提出执行异议之诉依据的生效法律文书认定以转移所有权为目的的合同(如买卖合同)无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。
但笔者同时又注意到最高院民二庭编著《九民纪要理解与适用》一书第606页的论述：……我们认为，对于能否允许当事人不提执行异议之诉，另行起诉确权的问题，最高院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》明确规定，人民法院的查封排除了其它法院关于该查封物的另案确权，执行异议复议规定也规定，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。因此，从目前来看，不宜再允许当事人另案确权。依据：最高院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》(2011);《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》(2011);《执行异议复议规定》(2015年5月5日)。如此看来，上述所涉问题的解决还需要进一步厘清和论证。
《执行异议复议规定》第26条“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”
《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》法〔2011〕195号:“三、依法防止恶意诉讼，保障民事审判和执行活动有序进行：9.严格执行关于案外人异议之诉的管辖规定。在执行阶段，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十八条的规定，由执行法院受理。案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，其他法院已经受理尚未作出裁判的，应当中止审理或者撤销案件，并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉。 11.对于当事人恶意诉讼取得的生效裁判应当依法再审。案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，并取得生效裁判文书将已被执行法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人，或者第三人与被执行人虚构事实取得人民法院生效裁判文书申请参与分配，执行法院认为该生效裁判文书系恶意串通规避执行损害执行债权人利益的，可以向作出该裁判文书的人民法院或者其上级人民法院提出书面建议，有关法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》和有关司法解释的规定决定再审。”
最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》法发〔2011〕15号:“……26、审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理;当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件;在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”
四、关于开发商提出执行异议和执行异议之诉应思考的其它几个问题。
1、若开发商就被查封房屋提出执行异议和执行异议之诉的，根据我所代理的几个案件，在执行异议中，查封法院一般会以执行程序仅限于形式审查以及预售合同是否解除未经法院审理认定为由，直接驳回执行异议，开发商收到驳回裁定后才能提起执行异议之诉进而解除预售合同。
2、江苏省高级法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》(2019年3月)
该审理指南基本不支持开发商在垫付银行贷款后就被查封房屋解除预售合同，与烟台中院的判决处理一致，但案外人已为被执行人偿还的按揭贷款部分，可从该房屋变价款中优先支付，即实际上先于民法典实施之前规定了“享有债权人对债务人的权利”。
该指南其中规定：“12 . 执行法院对被执行人向案外人购买且已支付部分或全部价款的不动产采取执行措施，案外人在提出执行异议以及执行异议之诉的同时，请求解除合同、撤销合同或者赔偿损失等其他诉讼请求的，应由执行法院分别立案，合并审理。是否支持其解除或撤销合同的请求，应根据下列情形处理：……(1)案外人以行使约定解除权为由，请求解除合同、撤销合同的，不予支持。……”。“13 . 执行法院对被执行人向案外人购买且已支付全部或部分价款的不动产采取查封或其他执行措施，案外人提出执行异议，请求解除查封或排除执行的，根据下列情形处理：……(2)被执行人购买房地产开发企业的不动产，已通过银行按揭贷款支付购房款，房地产开发企业作为案外人以其为被执行人的按揭贷款提供反担保或阶段性担保为由，提出执行异议以及执行异议之诉，请求解除查封或停止执行的，不予支持。案外人同时提出解除或撤销合同请求的，不予支持。但案外人已为被执行人偿还的按揭贷款部分，可从该房屋变价款中优先支付。”
3、民法典对该问题的影响再思考
民法典规定开发商代为还款后，取得债权人的权利，包括抵押权，即可根据借款保证合同关系另行追偿并优先受偿。回头进一步思考前文所述烟台中院判决观点，既然房屋买卖合同与担保借款合同具有各自的独立性，属于不同的法律关系，且开发商在房屋买卖合同关系中的权益因上述民法典规定而得到相应保护，似乎确实不应因此轻易解除房屋买卖合同。
