近期，某地产集团旗下公司多宗土地因超期未动工开发而被政府无偿收回事件引发热议，政府能否无偿收回已设立抵押权的闲置土地以及土地被收回后抵押权人的权利救济，成为银行、信托等金融机构最为关心的问题之一。

　　闲置土地无偿收回制度与抵押权冲突的背后，实质是公共利益与私人利益的冲突。闲置土地的收回是惩罚性手段，在闲置土地设有抵押权的情形下，该手段的行使必将影响抵押权人的利益，此时，抵押权人的利益如何保护，需要从现行法律的规范框架中寻找路径。

　　一、闲置土地无偿收回制度概述

　　(一)闲置土地无偿收回制度的法律体系

　　现行法律法规对闲置土地无偿收回制度的相关规定包括：

　　《中华人民共和国土地管理法》(以下简称“《土地管理法》”)第三十八条第二项规定，在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称“《城市房地产管理法》”)第二十六条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权;但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

　　《闲置土地处置办法》第十四条规定，未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《土地管理法》第三十七条(修订前)和《城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。

　　(二)可无偿收回的闲置土地的认定标准

　　依据上述规定，可被政府无偿收回的闲置土地是指非因政府、不可抗力原因超两年未动工开发的国有建设用地。

　　在该情形下，动工开发日确定问题至关重要。通常动工开发日以《建设用地使用权出让合同》或《划拨决定书》约定、规定的动工开发时间为准，但如果未约定、规定的，则以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。而实际交付土地日期应以交地确认书确定的时间为标准。

　　确定动工开发日后，下一步需明确如何才能构成“动工开发”。根据《闲置土地处置办法》第三十条规定，动工开发系指依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕;使用桩基的项目，打入所有基础桩;其他项目，地基施工完成三分之一。即认定动工开发的前提为：取得施工许可证，如未取得施工许可证，即使基坑开挖完毕或打入所有基础桩，都不会被认定已动工开发。

　　(三)闲置土地的认定程序

　　1.调查通知

　　市、县国土资源主管部门发现有涉嫌闲置土地的，应当在三十日内开展调查核实，向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。《闲置土地调查通知书》应当包括下列内容：国有建设用地使用权人的姓名或者名称、地址;涉嫌闲置土地的基本情况;涉嫌闲置土地的事实和依据;调查的主要内容及提交材料的期限;国有建设用地使用权人的权利和义务;其他需要调查的事项。

　　2.当事人说明

　　国有建设用地使用权人应当在接到《闲置土地调查通知书》之日起三十日内，按照要求提供土地开发利用情况、闲置原因以及相关说明等材料。

　　3.调查

　　市、县国土资源主管部门履行闲置土地调查职责，可以采取下列措施：询问当事人及其他证人;现场勘测、拍照、摄像;查阅、复制与被调查人有关的土地资料;要求被调查人就有关土地权利及使用问题作出说明。

　　4.下达认定书

　　经调查核实，构成闲置土地的，市、县国土资源主管部门应当向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》。《闲置土地认定书》应当载明下列事项：国有建设用地使用权人的姓名或者名称、地址;闲置土地的基本情况;认定土地闲置的事实、依据;闲置原因及认定结论;其他需要说明的事项。

　　5.信息公开

　　《闲置土地认定书》下达后，市、县国土资源主管部门应当通过门户网站等形式向社会公开闲置土地的位置、国有建设用地使用权人名称、闲置时间等信息;属于政府或者政府有关部门的行为导致土地闲置的，应当同时公开闲置原因，并书面告知有关政府或者政府部门。

　　二、闲置土地无偿收回制度与抵押权人权益保护的冲突

　　(一)政府能否无偿收回

　　已设立抵押权的闲置土地?

　　根据《闲置土地处置办法》第十四条第二项规定，对于未动工开发满两年的，市、县国土资源主管部门可以依法报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权;闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。从该规定来看，对于设有抵押权的闲置土地，国土资源管理部门可以按照法律规定予以收回。

　　《闲置土地处置办法》第十三条同时规定，“在拟定设有抵押权的闲置土地处置方案时，市、县国土资源主管部门应当书面通知抵押权人。”但闲置土地处置方案是否应当征得抵押权人的同意、抵押权人的利益如何保护等，法律没有相应的规定。

　　除此之外，《闲置土地处置办法》第二十四条还规定，国有建设用地使用权人违反法律法规规定和合同约定、划拨决定书规定恶意囤地、炒地的，依照本办法规定处理完毕前，市、县国土资源主管部门不得受理该国有建设用地使用权人新的用地申请，不得办理被认定为闲置土地的转让、出租、抵押和变更登记。

　　综上所述，在程序合法前提下，政府可以无偿收回已设立抵押权的闲置土地，但应当通知抵押权人;已被认定为闲置土地的不得设立抵押权，也即在该情形下，不存在闲置土地无偿收回与抵押权的冲突。

　　(二)闲置土地无偿收回制度

　　与抵押权人的利益如何衡量?

　　闲置土地无偿收回制度，目的是为了国有土地的集约利用，土地的可持续性发展，保证国家对于土地的整体宏观调控，代表社会公共利益。而抵押权人设置抵押权的目的是为保证自己债权的实现，代表私人利益。因此，闲置土地无偿收回制度与抵押权冲突的背后实质是公共利益与私人利益的冲突，此时，两方利益的衡量是判断的重点与首要前提。结合前述法律规定，当拟收回的土地已设立抵押的时候，应当在充分保护抵押权人利益的基础上审慎收回。

　　(三)法院的生效裁判

　　能否阻却已抵押闲置土地被无偿收回?

　　国土资源主管部门收回闲置土地的权力虽然不受抵押权的限制，但是可能会与其他部门的行为，尤其是法院的生效裁判存在冲突。根据《民事诉讼法》第二百五十八条及最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发〔2004〕5号)第三条之规定，对于涉嫌土地闲置的，若已有生效判决文书并处于执行过程中的闲置土地，国土部门的调查和认定程序不应与协助执行义务相冲突，应配合法院办理协助执行手续。

　　闲置土地进入执行程序后，通过拍卖移转给新的买受人或抵债给债权人，新的土地使用权人将会对土地重新进行利用开发，符合闲置土地无偿收回制度对于最大程度利用土地资源的立法目的。因此，在此种情形下，从维护司法权威角度出发应优先保护私权利，不适用闲置土地无偿收回的规定。但实践中，国土部门配合法院执行的意愿和力度均不大，因此执行程序能否顺利进行存在很大不确定性。

　　三、闲置土地无偿收回制度下抵押权人的权利救济

　　(一)事前救济

　　在我国现有的法律框架之下，在抵押土地面临被政府无偿收回的风险时，抵押权人可通过民事救济途径维护自身的权益。《民法典》第四百零八条规定，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为;抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。

　　当土地闲置达到一年，面临被国土资源主管部门征收闲置费的风险，即可以认为抵押人的行为足以使抵押物的价值减少，抵押权人有权要求抵押人停止闲置行为，尽快开工建设，及时消除闲置状态。当土地闲置达到二年，面临被国土资源主管部门无偿收回的风险，致使抵押物价值减损至零时，抵押权人可以要求抵押人停止闲置行为或者提供其他价值相当的担保。

　　抵押权人已要求抵押人停止闲置行为或者提供其他价值相当的担保，抵押人依旧闲置土地且拒不提供其他担保的，抵押权人可以要求债务人提前清偿债务。债务人无法清偿债务的，抵押权人应当及时对闲置土地行使抵押权。

　　(二)事后救济

　　在闲置土地无偿收回制度设置框架下，在抵押土地被认定为闲置土地、收回时，抵押权人较为现实的处理方式是在听证过程中充分向国土资源主管部门表达诉求，争取在处置方案中将问题予以解决。

　　收回国有土地使用权是地方政府及其土地管理部门管理、保护和开发土地资源的重要行政管理措施，主要是以行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。认定闲置土地要先行调查核实，并向社会公开闲置土地的位置、闲置时间等信息。无偿收回闲置土地时，《收回国有建设用地使用权决定书》要同时抄送相关土地抵押权人。此外，闲置土地设有抵押权的，土地主管部门在拟订闲置土地处置方案时，应当书面通知抵押权人。

　　由此可见，闲置土地的认定、收回涉及多个环节，抵押权人有知情权和参与权。抵押权人应密切关注土地管理部门管理动态及公开信息，推动作为行政相对人的抵押人加快开发、积极举证，避免抵押土地被认定为闲置土地及后续被无偿收回的风险，并视风险研判情况及时采取诉讼保全措施、申请强制执行等最大限度维护权益。

　　结论与思考

　　根据既有法律规定，在闲置土地无偿收回制度下，抵押权人只是其利益被考虑的主体，却无权提出独立主张，只享有知情权和参与权，其利益之实现缺乏必要的保护。

　　论述至此，值得我们深思的是闲置土地无偿收回制度与抵押权人的权益保护是否矛盾?在闲置土地被依法收回的前提下，抵押权人的权益是否存在可以充分保护的可能性?

　　土地使用权抵押作为银行信贷业务中最常用的风险缓释措施之一，如果土地使用权存在随时被收回的风险，那么其作为抵押物的担保价值将一直处于不确定的状态，随之而来的就是抵押权人对于以土地使用权融资提出更为严苛的条件。即便是在融资完成后，一旦抵押土地面临被收回的风险，都有可能导致抵押权人采取措施，其结果或将导致土地开发计划被迫变动甚至中止，不利于土地效能的发挥。而这显然与闲置土地无偿收回制度的立法目的相悖。

　　因此，在闲置土地无偿收回制度下，抵押权人的权益仍应当得到充分保护，并且，抵押权人的权益亦存在可以充分保护的可能性。

　　在2003年12月26日发布的《福建省人民政府关于处置闲置土地的若干意见》中就已经对抵押权人的补偿作出了规定。《意见》第四条第(一)项规定：“处置依法无偿收回的闲置土地，所得款项按下列顺序依次清偿支付后，有余款的，全额上缴同级财政：1、支付处置闲置土地过程中发生的委托评估、招标拍卖挂牌交易等项工作费用。2、原土地使用者未支付的征地补偿、拆迁安置费用和未缴清的土地出让金。3、闲置划拨土地重新处置后所应交纳的土地出让金。4、闲置土地依法设定抵押的，支付1、2、3项费用后的余款，清偿抵押权人的债权。”该规定虽然不能充分保障抵押权人的权利实现，在实际操作中亦存在诸多不确定性，但依然让我们从中窥到了一丝可能性——在闲置土地被依法收回的前提下，抵押权人的权益可以得到充分的保护。

　　遗憾的是除该《意见》外，目前并无其他法律规定在闲置土地无偿收回制度下给予抵押权人明确、充分的保护，因此，我们仍需在闲置土地无偿收回制度与抵押权人权益保护的冲突与协调中寻求新的解决途径。只有这样，才能真正实现闲置土地无偿收回制度的立法目的，充分发挥土地效能。