编者按

　　2022年1月7日，最高人民法院民一庭在其微信公众号上发布了一篇名为《〈建工解释(一)〉第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》的文章，引发了建工领域法律同仁们广泛关注和激烈讨论，文章中明确了“可以依据《建工解释(一)》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”这一裁判观点，可谓意义深远。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》法释〔2020〕25号(简称“《建工解释(一)》”)，第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　根据最高法民一庭最新公布的裁判观点，借用资质的实际施工人不得依据上述第四十三条之规定向发包人主张欠付工程款，那么，这一裁判观点是否导致借用资质的实际施工人完全丧失向发包人主张工程价款的权利，即借用资质(挂靠)关系下的实际施工人能否向发包人主张工程价款已然成为当下最值得探讨的问题。

　　在探讨这一问题之前，首先对实际施工人这一概念进行辨析。实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体，我国《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等现行法律、行政法规并没有关于“实际施工人”的规定。在2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号中第一次使用了“实际施工人”这一表述，后一些国家行政主管部门在规范性文件中也开始使用“实际施工人”这一概念。

　　根据司法解释和有关行政主管部门规范性法律文件的规定，结合司法实践，可以将实际施工人简要分为三类：一是转包合同的承包人;二是违法分包合同的承包人;三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。从文义角度来看，《建工解释(一)》第四十三条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人，并未赋予借用资质(挂靠)的实际施工人向发包人主张工程价款的权利，但并不等于借用资质的实际施工人在履行完毕建设工程施工合同后工程价款债权请求权得不到保障。

　　本文将结合实践中常见的两种情形，以发包人在订立建设工程施工合同时是否知道或者应当知道实际施工人存在借用资质为区分标准，对借用资质(挂靠)的实际施工人权利救济方式作如下分析：

　　一、发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质(挂靠)

　　此情形下，实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同;二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。

　　出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同，属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，根据《民法典》第一百四十六第一款之规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，应当被认定为无效合同。借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生的实质性建设工程施工合同关系属于隐藏的民事法律行为，根据《民法典》第一百四十六条第二款之规定“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，结合根据《建工解释(一)》第一条之规定，发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，建设工程施工合同无效，即借用资质的实际施工人与发包人之间实质性建设工程施工合同关系亦无效。虽然上述两个法律行为都无效，但无效后的法律效果并不相同。

　　根据《民法典》第一百四十三条之规定“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”，出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同因不具备第二个要件，即意思表示真实，而无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同因不具备第三个要件，即不违反法律、行政法规的强制性规定，而无效。缺乏第二个生效要件，说明出借资质的建筑施工企业和发包人并没有签订建设工程施工合同的意思，双方甚至没有实质性的缔约行为，无实质性的法律关系。缺乏第三个生效要件，说明借用资质的实际施工人与发包人签订建设工程施工合同有签订建设工程施工合同的意思，或者说双方就建设特定工程而相互设定权利义务形成了合意，只是双方形成的意思表示违反了法律、行政法规的强制性规定，故不能得到法律认可的后果，不产生合同效力，但要产生合同法上的效力。

　　发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款，不应当(也不需要)借助《建工解释(一)》第四十三条之规定向发包人主张权利。

　　二、发包人在订立建设工程施工合同时不知道实际施工人借用资质(挂靠)，甚至不知道实际施工人的存在

　　此情形下，实践中受证据事实之影响也会产生两种结果：

　　1、当事人有证据能够实际施工人与承包人之间存在借用资质(挂靠)关系的。多数观点认为此时发包人的信赖利益值得保护，实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款缺乏法律及法理依据，一般不予支持。

　　2、当事人无法证明实际施工人与承包人存在借用资质(挂靠)关系挂靠的。值得注意的是，因转包行为和借用资质(挂靠)施工行为并非对立排斥关系而是存在交叉包含关系，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条之规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包。因此，当事人因证据原因无法证明实际施工人与承包人存在借用资质(挂靠)关系的，应当按照转包关系处理，此时实际施工人可以依据《建工解释(一)》第四十三条之规定，突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。