建筑活动不同于一般生产活动，耗资巨大，建设周期长，社会影响广泛，与人民生命财产息息相关;建设工程施工合同(以下简称“建工合同”)具有标的额大、内容繁杂、履行周期长、涉及主体及人员众多等特殊性。为了加强对建筑活动的管理，建立健康、有序的建筑市场秩序，规范建筑承发包行为，保证建设工程的质量和安全，国家从法律层面加强了对建筑活动的监管。基于国家对建筑领域中建筑企业资质及承发包行为的严格管控，建工合同被认定无效的纠纷多发。建工合同一旦被认定无效，将对合同双方的权利义务产生重大影响。

　　司法实践中，即使建工合同被认定无效，只要建设工程竣工验收合格的，承包人依然可以参照合同约定价款主张工程款，但发包人却不能依据合同约定的违约条款追究承包人违约责任，发包人主张损失赔偿也因难举证难获法院支持。本文将重点依据法律规定、结合相关案例对建工合同无效、工程验收合格情形下发包方损失如何认定进行分析。

　　一、建设工程施工合同被认定无效后的处理原则及法律依据

　　《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

　　《民法典》规定了无效合同处理的基本原则，首先是返还原则，返还不能的情况下则适用折价补偿原则，同时无效合同还适用过错赔偿责任原则。建工合同作为诸多民事合同的一类，也当然适用。但是，因为建工合同的特殊性，建设工程完工后，劳动成果和建筑材料均已经物化于建设工程之中，所以不能适用返还原则，合同当事人只能依据折价补偿原则及过错赔偿责任原则进行维权。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

　　该司法解释的规定可以看作是《民法典》第一百五十七条合同无效后的法律后果在建设工程施工合同中的具体化。《民法典》第一百五十五条规定无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力，那么建工合同无效后合同中的违约条款也自始无效，所以建工合同无效后发包人依据合同中的违约条款主张承包人承担违约责任的请求很难得到法院支持。但发包人可主张承包人承担缔约过失责任及过错赔偿责任，来赔偿己方的损失。发包人依据该司法解释来主张权利时应该注意：第一，谁主张，谁举证原则，发包人有义务证明己方产生实际损失金额;第二，证明承包人对合同签订及履行负有过错;第三，证明承包人的过错和己方的损失有因果关系;第四，发包人损失无法确定时，人民法院可以参照无效合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容，结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

　　二、典型案例及分析

　　(一)建工合同无效，发包人有权要求承包人承担赔偿其损失的责任;损失大小无法确定，参照合同约定确定。(案号：(2019)皖民申2353号 )

　　裁判要旨：案涉建工合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。虽然案涉《建设工程施工合同》被已生效的民事判决认定无效，但并不影响池州金牌盛典公司参照合同有关规定要求合肥建工公司赔偿损失。案涉工程因资料问题不能顺利验收及备案势必会造成损失，且导致2015年9月9日才最终验收备案，双方均有懈怠作为的责任。由于损失大小无法确定，法院根据池州金牌盛典公司的请求，参照双方合同约定确定从2013年6月14日至2015年9月9日之间的损失为4085000元(817天×5000元/天)，并判决双方当事人各承担一半的损失。

　　(二)建工合同无效，承包人应赔偿发包人因工期延误而逾期交房产生的损失;但发包人也有过错的，应扣减自行承担部分。(案号：(2021)最高法民终623号)

　　裁判要旨：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。发包方新子欣公司提交了购房合同、协议书予以证明因逾期交房产生的损失19737245.56元，中建四局并无相反证据证明该损失未发生或不应发生，故本院认定新子欣公司因逾期交房产生的损失为19737245.56元。依据《民法典》规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，新子欣公司因逾期支付工程价款对工期延误承担主要责任，酌定其承担80%的责任，中建四局未正确处理复工前的产值问题对工期延误承担次要责任，酌定其承担20%的责任。

　　(三)建工合同无效，发包人有证据证明实际产生的损失承包人应予以赔偿。(案号：(2019)最高法民再231号)

　　裁判要旨：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在建设工程施工合同被认定无效的情况下，当事人有权请求参照合同约定支付的是工程价款，并不包括违约金。本案中根据现有证据可以认定顺宝公司因迟延交房而向购房者承担了25534841.76元的赔偿责任，因此，顺宝公司因案涉工程逾期完工的损失金额确定为25534841.76元。瑞华公司、李胜忠应就顺宝公司该损失承担连带赔偿责任。

　　(四)虽然建工合同无效，违约金约定没有明显不当，可以参照约定违约金认定损失。(案号：(2019)最高法民终523号)

　　裁判要旨：根据《建设工程施工补充协议》第七条第3项的约定“本工程如因杭州建工公司原因不能按时开工或竣工，杭州建工公司每天承担2000元违约金……”，杭州建工公司逾期竣工的时间应为232天，因此，杭州建工公司应支付的逾期竣工违约金为464000元(2000元×232天)。由于违约金具有填补损失的功能，本案确实存在逾期竣工的事实，双方当事人均未提交充分有效的证据证明按46.4万元标准计算杭州建工公司逾期竣工造成的损失明显不当。故本院认定杭州建工公司应当赔偿阜阳巨川公司逾期竣工造成的损失46.4万元。

　　综上，建工合同无效，对发包人的损失赔偿，既不能简单地无效化处理，又应当有别于有效合同。从《民法典》、最高院的司法解释以及诸多案例裁判文书来看，在工程质量验收合格的前提下，充分保障信赖利益与公平。对于发包人有证据证明的损失承包人应当予以赔偿;对于发包人确实有损失但难以举证证明的，而无效合同约定的违约金没有明显不当的，可以参照无效合同约定违约责任认定损失金额;无效合同约定的违约责任明显不当的，损失的大小可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，并结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判，主要裁判规则有简单加减、比例分割、损失各担、启动鉴定。

　　基于建筑活动的复杂性及建工合同成本及利润的考虑，建工合同无效情形多发，本所律师建议，作为建工合同的当事人应重视建工合同管理，从合同签署到合同履行全过程应采取及时的、积极的风险应对和风险管理措施，提高建工合同无效情形下的成功维权的机率。特别是无效风险大的建工合同，违约金或违约损失计算方法不易约定过高，违约金约定合理，被法院采纳的可能性更大。