近年来，市场经济的发展带动了土地交易的愈加频繁，但相关企业在交易过程中往往忽视了其中可能存在的刑事风险。在我国刑法中，涉及土地的罪名主要有非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占用农用地罪、非法批准征收、征用、占用土地罪及非法低价出让国有土地使用权罪。相较于后两个罪名，非法转让、倒卖土地使用权罪和非法占用农用地罪的认定均存在较大争议，且存在刑民行相交叉的复杂问题，部分违反土地管理法规的行为同时存在着被追究刑事责任的巨大风险，上述罪名值得相关从业者的予以关注。针对上述问题，本文将结合案例对以上两个罪名进行简要分析。

 

一、非法转让 、倒卖土地使用权罪的认定

 

       依《刑法》第二百二十八条，非法转让、倒卖土地使用权罪指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权的行为。

 

01如何界定“非法”？

 

       根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》（以下简称《土地解释》），所谓“非法”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。根据罪刑法定的基本原则，若违反的是法律、行政法规效力位阶以下的规范并不构成“非法”。

 

       例如，在判断非法出租土地使用权是否属于上述罪名中的“非法转让土地使用权”时，虽《查处土地违法行为立案标准》这一规定中明确了非法转让土地类违法行为包含非法出租集体土地使用权用于非农建设的行为，但由于该规范属于部门规章，不属于《土地解释》中规定的前置性规范类型，因此，仅据此就不能得出“非法出租土地使用权用于非农建设构成非法转让土地使用权罪”的结论。

 

02“土地使用权”的范围

 

       土地使用权属于行政法、刑法的概念范畴，与其相对应的应当是《民法典》中的土地承包经营权、建设用地使用权及宅基地使用权三大用益物权。

 

土地承包经营权

 

依《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《土地资源解释》）第一条第一项、第二项之规定，非法转让、倒卖土地承包经营权的行为当然属于本罪应当追究的行为之一。如在柳来虎非法转让、倒卖土地使用权罪一案中，犯罪嫌疑人以“流转的是土地承包经营权及土地上种植的红枣树，而非转让土地使用权，故不构成犯罪”为由，向新疆高院提出申诉，而新疆高院以其行为符合非法转让土地使用权罪的构成要件为由驳回了申诉。^[1]

 

建设用地使用权

 

依《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（2020修订）》第十九条、《土地资源解释》第一条、《中华人民共和国土地管理法》第七十四条等行政法规之规定，对违规转让国有（集体）建设用地使用权的行为，构成犯罪的，应当被追究刑事责任，而在司法实践中，多以非法转让、倒卖土地使用权罪论处。如在谭友得、李欣蓉、李志国非法转让、倒卖土地使用权案^[2]与詹金祥非法转让、倒卖土地使用权案^[3]中，犯罪嫌疑人分别因非法转让国有和集体建设用地使用权的行为被以非法转让、倒卖土地使用权罪追究刑事责任。

 

宅基地使用权

 

在司法实践中，关于非法流转宅基地使用权是否构成非法转让土地使用权罪，存在较大争议。以王志芳非法转让土地使用权案为例，该案历经一审、二审、重审一审、重审二审，两审法院的观点相左。最终宿州市中级人民法院认为，根据《土地管理法》及相关行政法规，目前我国法律没有规定农民转让自有宅基地的行为构成犯罪，被告人王志芳转让自有宅基地的行为不构成非法转让土地使用权罪。最高院^[4]亦认同该观点。笔者认为，可根据转让主体区分，若村民违规转让自有宅基地不应当构成本罪；而若是村委会书记、直接负责的主管人员等主体违规转让宅基地使用权^[5]，则有构成本罪的风险。

 

03如何界定“转让”与“倒卖”？

 

       一般认为，所谓“非法转让土地使用权”，是指未经国家主管部门批准，私自将土地使用权转让给他人的行为。所谓“非法倒卖土地使用权”，是指将自己使用的土地或者低价征用的土地转手卖给他人进行牟利的行为。^[6]实践中对“转让”这一行为的界定存有较大争议。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。原农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》（现已失效）第三十五条规定，本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。

 

       从以上规定可以看出，所谓“转让”包括农村土地承包经营权在农户间的流转，以及城镇国有土地使用权的出售、交还和赠予等，其主要特征是土地使用权全部权利内容的完全转移。类似出租等行为不应视为“转让”。值得注意的一个问题是，以股权转让方式转让土地使用权是否属于本罪中的“非法转让土地使用权”行为？

 

针对该问题，在司法实践中，存在着“有罪说”和“无罪说”两种观点。

 

“有罪说”

 

       该观点认为：根据《刑法》第二百二十八条、《城市房地产管理法（2019年修订）》第三十九条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（2020修订）》第十九条的规定，合同当事人负有按照出让合同约定进行开发建设的义务，当土地开发投资总额未达到25%以上即转让时，因不具备土地使用权转让的条件，其“转让股权”行为就具备了行政违法性^[7]，进而具有刑事可罚性。若“转让股权”的行为侵害了本罪所保护的法益——国家土地使用权交易秩序时，如存在“炒地皮”、“空手套白狼”^[8]等恶劣行为，就可能被认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。

 

“无罪说”

 

       该观点认为：首先，从客观上，因土地使用权的权利主体是公司，而非股东，故以股权转让方式转让土地使用权并未导致土地使用权的登记主体变更，当然也不属于转让土地使用权的行为，^[9]且从现有规定来看，现行法律亦未禁止以股权转让方式实现土地使用权转让的目的。^[10]

 

       其次，从主观上，如行为人在拿地后已经进行了实质性开发，或行为人转让土地使用权的动机系出于企业经营管理困难等特殊原因，基本可以排除其主观上以牟利为目的而转让土地；^[11]

 

       最后，转让行为并未改变该土地的用途及规划条件，不构成犯罪，该行为不应当纳入刑法规定的范畴作为犯罪处理。^[12]

 

       笔者认为，在出罪的认定标准上，虽然人民法院都会在形式上做股权转让法律关系和土地使用权转让法律关系的区分，但其更重视实质性判断，即是否扰乱土地使用权交易秩序。在司法实践中，转让人在股权转让中是否改变了土地用途、性质，是否在转让后及时补缴土地出让金，是否存在通过土地谋取不正当利益，破坏国家土地使用权管理秩序皆是人民法院关注的重点。目前，虽然理论界对于此种行为构成本罪多数持否定意见，实务界近两年也鲜有此类案件上网，但其中的刑事风险却仍应引起注意。

 

04定罪量刑标准

 

	情节	处罚
情节严重	（一）非法转让、倒卖基本农田5亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地20亩以上的；（四）非法获利50万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。	三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金
情节特别严重	（一）非法转让、倒卖基本农田10亩以上的；  （二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地20亩以上的；  （三）非法转让、倒卖其他土地40亩以上的；  （四）非法获利100万元以上的；  （五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。	三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金

 

不难看出，非法转让、倒卖土地使用权必须要达到上述数量标准才可以构成犯罪。如若没有达到标准，则属于一般违法行为，将由土地行政部门给予行政处罚。此外，如果是单位触犯本罪，单位本身还会被处以高额的罚金。

 

二、非法占用农用地罪的认定

 

       依《刑法》第三百四十二条的规定，所谓非法占用农用地罪，指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。

 

01“非法”的界定

 

       依《土地解释》关于“非法”的界定，本罪与非法转让、倒卖土地使用权罪基本相同。

 

02“农用地”的界定

 

       根据《土地管理法》第四条，所谓“农用地”是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。根据《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》，违反草原法等土地管理法规，非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，造成草原大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用农用地罪定罪处罚。据上述规范，非法占用农用地的犯罪对象不仅仅指耕地和林地，还包括草地（草原）、农田水利地、养殖水面等其他用于农业生产的土地。甚至在廖渭良等非法占用农用地罪一案^[13]中，人民法院也认为园地也当然属于本罪的犯罪对象。

 

03“非法占用”行为的认定

 

       根据《土地管理法》及《土地管理法实施条例》的相关规定，本罪主要有以下几种表现形式：1、未经批准或采取欺骗手段骗取批准占用农用地的；2、超过批准的数量占用土地的，即少批多占的；3、非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的；4、占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设的。

 

       值得注意的是“合法占有，非法使用”是否构成非法占有农用地罪？

 

       在于飞非法占用农用地罪一案^[14]中，人民法院认为，非法占用是指未经法定程序审批、登记核发证书、确认林地使用权，或者行为人虽然合法取得林地使用权，但未在法律法规允许的范围内使用或者未经批准擅自改变林地用途。因此，笔者认为，由于使用行为没有法律依据，如非法改变土地用途，且该行为造成了农用地大量毁坏的结果，同样侵害了本罪所保护的法益，应该以本罪定罪量刑。

 

04定罪量刑的标准

 

土地类型	数量较大	大量毁坏	处罚
耕地	非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上	行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。	五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 单位实施刑法第三百四十二条规定的行为，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的定罪量刑标准定罪处罚。
林地	（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；   （二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；   （三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；   （四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。	违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染
草地（草原）	非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在二十亩以上的，或者曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的，	（一）开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的；   （二）在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮的；   （三）在草原上堆放或者排放废弃物，造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染的；   （四）违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物，造成草原沙化或者水土严重流失的；

 

注释：

[1]（2021）新刑申114号通知书

[2]（2018）湘刑申37号通知书

[3]（2017）赣10刑终122号裁定书

[4]《刑事审判参考》，总第114期，第1252号指导案例

[5]（2020）粤0703刑初645号判决书、（2018）鲁0881刑初221号判决书

[6]  张述元：《刑法条文理解适用与司法实务全书》，第三卷，第2309页。

[7]（2017）鄂02刑终40号判决书

[8]（2017）皖04刑终13号裁定书

[9]（2017）赣0483刑初93号判决书

[10] (2013)民一终字第138号判决书

[11] (2017)鄂02刑终40号判决书、（2019）鲁02刑终204号判决书

[12]（2017）湘3101刑初292号判决书

[13]《刑事审判参考》，第445号案例，第156-160页。

[14]（2018）吉03刑终99号裁定书