摘要：“打群架”会造成社会公共秩序混乱，常被公安机关定性为聚众斗殴罪。如果双方在互殴过程中存在持棍、持刀等持械情节，那么基准刑将直接从三年以下有期徒刑、拘役或者管制增至三年以上十年以下有期徒刑。因此，聚众斗殴行为是否被认定为具有“持械”情节将会对定罪量刑造成极大影响。本文将从主客观方面详细解析本罪中“持械”情节的认定问题。
一、持械情节中“械”的认定范围
（一）是否对不特定社会公众造成心理上的恐慌
聚众斗殴罪规定在《中华人民共和国刑法》第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中，因此判断参与人是否存在持械情节，应当联系本罪的法益进行判断。具体来说，如果所持的“械”对不特定社会公众足以造成心理上的恐慌，那么就可以认定该持械行为对社会公共秩序产生了威胁和妨害，属于持械聚众斗殴。
（二）是否会产生导致身体严重损伤后果的杀伤力
首先，“械”应该具有相当的杀伤力，或者从形态上看足以让对方以为具有相当的杀伤力。杀伤力器械一般来说能够产生导致人轻伤、重伤或死亡的严重结果，比如质地较为坚硬的砖头、啤酒瓶、桌椅，以及传统意义上的治安管制刀具、枪支、棍棒……虽然并不要求必然产生该严重后果，但如果所持工具即使在聚众斗殴活动中使用，也明显不足以导致其他参与人受伤或者身体活动受到极大影响，那么就不应当认定为“持械”。
其次，“械”并非必须是常规意义上的刀枪棍棒等“凶器”。如果参与人持一些日常用品进行聚众斗殴活动，比如垃圾桶、腰带、沙土等，虽然在日常生活中常见且不具有杀伤力，但用法上的不同同样会使得其产生能够导致身体严重损伤后果的杀伤力，也应当认定为参与人存在持械情节，至于使用日常用品后是否真的造成了轻伤、重伤或者死亡的严重后果则并非持械情节的否认理由。
二、虽持“械”前往斗殴地点，但在斗殴中并未持械，需审查判断持械的目的
（一）持“械”的目的是否为聚众斗殴
首先应当明确参与人持“械”的目的是否为日常防身。无论是出于私仇、争霸或者其他流氓动机而成帮结伙进行斗殴，本罪犯罪的主观方面均表现为故意。如果参与人在车内常备汽车破窗逃生安全锤，但是在本次聚众斗殴活动中并未使用，那么参与人在车内放置安全锤的行为就不能定性为持械聚众斗殴的预备行为，因为其目的是用于日常生活的防身自卫，没有持械聚众斗殴的主观故意。
其次，在临时起意的聚众斗殴中，如果他人随手使用了参与人携带的器械，但参与人在斗殴过程中没有持械情节，那么只要参与人在主观上没有与其他参与人形成持械的共同犯罪故意，就不应当被认定为持械聚众斗殴。例如，参与人携带一箱啤酒前往聚会场地，在聚餐过程因酒后出言不逊发生了聚众斗殴行为，其他参与人被啤酒瓶砸伤头部导致颅骨骨折的轻伤后果。那么在参与人未持械参与斗殴的情况下，只要明确该参与人携酒到场的目的并非是用于聚众斗殴而是单纯为了聚会饮酒，即使临时起意发生了聚众斗殴的违法犯罪行为，其他参与人将啤酒瓶顺手拿起作为器械使用并产生了严重的人身损害后果，也应当将持械的部分参与人单独认定为存在持械情节、从重处罚，参与人按照聚众斗殴犯罪的一般情节予以处罚。
（二）是否在聚众斗殴活动中使用
如果参与人以聚众斗殴为目的，在聚众斗殴的准备阶段购买或携带了器械，但是却没有携带器械前往斗殴现场，那么这只是持械聚众斗殴的一种准备行为，实际并没有对社会公共秩序产生威胁和妨害，也不可能实际造成社会秩序的严重混乱，所以不应当将这种持械行为作为加重处罚情节。
如果参与人已经持械来到斗殴现场，但是出于种种原因在斗殴现场没有使用，但是也不能排除在极度劣势、局面不利等情况下使用的可能，那么这种情况下应当认定为持械聚众斗殴。因为任何一方持械都容易导致双方矛盾的进一步激化，也有造成周围无辜群众伤亡或者财产损失的可能性，所以持械行为本身就对社会公共秩序产生了潜在的威胁和妨害。当然这种情况下可能产生与非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪想象竞合的问题。
三、聚众斗殴过程中是否可以自我防卫
近年来，虽然在学理上“相互斗殴的非法场合，双方都不成立正当防卫”仍然为主流观点，但笔者认为应当区分具体情境具体分析。如果双方在最初斗殴时均未持械，在排除防卫挑拨的情形下，突然一方持刀向另一方逼近，另一方停止互殴苦苦求饶但仍被刀砍中，这时一方的斗殴行为和危险性明显超出了最初斗殴的强度范围，另一方完全处于被动状态，如不立即实施持械反击行为，生命健康法益将会受到严重威胁，那么这种情况下的持械行为是出于自我防卫、自我保护，持械反击是对自我生命安全的一种保护，不应当将这种自卫反击认定为聚众斗殴中的互殴行为和持械情节。
该观点在最高人民法院刑一庭、刑二庭编纂的《刑事审判参考（第三卷·上）》张建国故意伤害案中也有所体现，检察院认可互殴停止后，一方突然袭击或者继续实施侵害行为，另一方依法享有正当防卫的权利。而且聚众斗殴罪并不要求表现为伤害他人或杀害他人，如果一方突然使用具有重大杀伤力的凶器，则已由斗殴转化为重伤或杀人行为，理应允许对方进行正当防卫[1]。因此，笔者认为，聚众斗殴的违法性并不能当然阻却生命自护的合法性，只要具备相当的现实紧迫性，持械反击行为就具有一定的正当性，就不应当认定为持械聚众斗殴。
四、聚众斗殴过程中部分参与人持械，对其他未持械人员如何认定的问题
（一）本案为共同犯罪，因此应当审查一方全部参与人是否具有持械的合意
1.斗殴前是否共同准备器械
持械聚众斗殴的认定，应当审查持械一方是否有相互持械的积极心态和意思表示，具体表现为各自携带或购买器械前往集合地点等行为。因此，一旦参与人互相提醒他人携带器械，或者告知他人自己携带器械，就属于有组织策划、有分工协作、事先有预谋的持械聚众斗殴犯罪，符合在聚众斗殴前存在共同持械的故意，应当认定全员均构成持械聚众斗殴。
2.在斗殴现场是否共同分发器械
聚众斗殴罪属于行为犯，因此，虽然行为人在斗殴前对持械的准备活动不知情，但是在到达斗殴现场集合后，积极参与分发器械，无论在斗殴过程中是否持械，都属于对其他人持械犯意的一种明知，应当认定为持械聚众斗殴。
3.是否为斗殴过程中顺手捡起的附近物品
如果未形成共同的犯罪故意，那么在斗殴过程中，无论是某一人顺手抄起斗殴场所附近的桌椅板凳，还是从对方参与人手中抢来刀枪棍棒，只要参与人与其他持械人没有共同实行行为，都属于其他持械人的临时起意行为，这种事先没有预谋但在斗殴时临时起意的持械聚众斗殴情形，已经超出了参与人的共同合意，因此只需认定部分持械参与人具有持械这一加重处罚情节，对未持械者不能认定为持械聚众斗殴。
（二）即使部分人员持械，首要分子和积极参加者的行为也应当予以区分
由于首要分子能够认识到其他参与人持械会造成严重后果的可能性，但仍然放任这种危害后果的发生，因此在斗殴开始前，首要分子对已方是否持械不知情或者约定不明，如果已方参加者有人持械并不违背其主观故意，那么只要已方有人持械参与斗殴，便应当在共同犯罪中按照间接故意来认定首要分子具有持械聚众斗殴的情节。对于其他积极参加者，如果本人没有持械，且当时的情况表明，他也不可能看到或者预见到他人持械，则不应认定为持械[2]。
笔者认为，刑法的谦抑性原则决定了聚众斗殴在治安处罚和刑事处罚中掌握的刑罚（行罚）幅度差距过大的现实情况，聚众斗殴罪持械情节的审查与认定现今仍属于实务中的争议焦点问题。辩护律师应当在合理分析卷内证据、客观掌握案件事实的基础上，从持械情节方面为被告人减少基准刑找到突破口，消解社会矛盾、促进社会和谐，将黑社会组织消解在萌芽阶段，在最大限度维护当事人权益和刑法惩罚与教育相结合原则中找到一丝平衡。
注释：
[1]《刑法学》，2021年8月第6版，张明楷著，1395页[2]《公诉案件证据参考标准》2014年5月第1版，最高人民检察院公诉厅编，429页
