2021年3月15日，公安部在部署深入推进打击防范电信网络诈骗犯罪工作会议上公布：“2020年，全国公安机关共破获电信网络诈骗案件32.2万起，抓获犯罪嫌疑人36.1万名，累计挽回损失1876亿元，坚决遏制电信网络诈骗犯罪高发势头。”而细分至网络直播领域，尽管国家广播电视总局、国家互联网信息办公室、国家市场监管总局分别出台《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》、《互联网直播营销信息内容服务管理规定》、《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，多部门、多举措规范网络直播，但根据新浪、法制周报、网易等主流媒体报道，广东江门、山东烟台、山东青岛和湖南长沙县公安机关近期相继破获436名、225名、151名、184名的特大电信网络诈骗案，包括近日3月10日抖音平台曝光的青岛经济技术开发区分局联合河北唐山分局捣毁涉嫌为犯罪团伙搭建非法网站、提供数据支持的科技公司57人，其牵涉出网红主播、传媒公司、直播平台、科技公司相互配合的灰色利益产业链。笔者将结合当前公布的相关案件信息，对涉案主体可能涉嫌的刑事风险进行分析。
一、主播：系直接正犯，涉嫌诈骗罪
在网络直播的违规骗取打赏过程中，主播虽系在公会的要求下参与直播活动，但在粉丝引流进入直播间、直播间互动交流、诱骗打赏等一系列具体行为中，其作为直接行为人，根据刑法理论，属于实行犯中的直接正犯，应对其实施的犯罪行为承担刑事责任。
具体到诈骗罪的构成要件，在骗取打赏过程中，不仅存在虚假人设、卖惨、以谈恋爱见面等虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，而且从通过陌陌、探探等交友软件将粉丝引流至直播平台到粉丝因错误认识而充值打赏的过程，均存在意图骗取粉丝钱财的主观故意，而后期骗取到钱财后的失去联络、关系逐渐冷淡等客观事实也能推定其主观具有非法占有粉丝钱财的故意。结合《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）第二百六十六条、2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，根据目前公安机关公开公布的涉案金额，主播所涉嫌诈骗罪的量刑极有可能在十年以上、无期徒刑（当然也应综合考虑主播在职期间的具体金额、自首、从犯等犯罪情节），并且还会面临较高的罚金刑。
二、公会（即管理主播的传媒公司）：其虽不是诈骗罪的犯罪主体，但在认定为自然人犯罪的基础上，基于共同犯罪理论，公会的相关责任人员涉嫌共同诈骗犯罪
公会作为主播的管理主体，是犯意的提起者和诈骗行为的策划、指挥者，其也就无法从主播骗取粉丝打赏的犯罪活动中剥离出来。根据《刑法》第二百六十六条之规定，单位并不能成为诈骗罪的犯罪主体，只能是自然人。因此，这里就存在对公会及相关责任人员如何定罪处罚的问题。
（一）首先要解决的是单位犯罪，还是自然人犯罪
虽然关于单位犯罪的具体认定没有明文规定，但根据司法实践，单位犯罪至少应具备以下特征：（1）主体属于刑法规定的包括企业、事业单位或具有独立经济核算的单位内部机构等，而且还应考察该涉案单位是否真实、合法存在；（2）主观上为单位谋取利益，且违法利益归单位所有；（3）犯罪行为经单位集体研究决定。而且1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二、三条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”、“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”也契合于当前司法实践中关于单位犯罪的认定思路，况且，单位犯罪必须是在刑法明文规定的情况下才成立。
此外，关于公司的分支机构是否可以成为单位犯罪主体，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第一条及最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第二十二条给出了部分答案，即重点考察违法利益是否归属于分支机构并由其支配，并不以分支机构是否具备独立法人资格作为入罪的必要条件，即便其不具备独立法人资格，但违法利益归其所有并控制，也可能成为单位犯罪的主体。
具体到该类案件中，公会一旦被认定为单位犯罪，双罚制模式下仅对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，而根据有关单位通过互联网公布的信息，上述案件均存在公会设立后主要从事违法犯罪活动，也就无法以单位犯罪而追究公会涉嫌诈骗罪的刑事责任，况且本身还存在公会不能作为诈骗罪犯罪主体进行刑事处罚的障碍，因此，对于公会及相关责任人员只能在自然人犯罪的基础上予以定罪处罚。
（二）在自然人犯罪的基础上，如何对相关责任人员定罪处罚
公会的总经理等高管人员由于其在主播诱骗打赏的犯罪行为中起策划、组织、指挥作用，对于主播的犯罪事实知情，且不管是在事前、事中，双方之间存在共同诈骗的意思联络，可以推定其与主播具有共同诈骗的犯罪故意；而对于其他业务人员，若其主观明知公会主要从事诈骗活动而参与并提供吸收粉丝、后台支持、维护粉丝等帮助行为，其明显具有共同实施诈骗的犯罪故意。但若证实其存在上述帮助行为的主观证据不足，需要综合考察其入职时间、参与次数、职责等客观行为予以刑事推定其主观故意内容，包括概括犯罪故意的内容，当然，这种刑事推定在目前的刑事理论体系已经普遍应用，甚至在部分司法解释中也以法律拟制的方式予以确认。因此，现有证据若能够认定公会的相关责任人员与主播的诈骗行为具有共同的犯罪故意，其也会以诈骗罪定罪处罚。
三、直播平台：在认定与公会之间是否具有共同诈骗故意的基础上，存在涉嫌诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪的区分
直播平台作为公会及主播直播的监管方，有义务对直播活动进行监管，并根据主播的违规活动进行暂停或停止直播服务的惩罚措施。而主播一旦涉嫌电信网络诈骗，直播平台作为数据、技术支持及收益管理方，必然会成为公安机关首先调查和排查的对象，而调查的重点主要是平台数据等客观证据及直播平台对于主播诈骗行为的主观故意内容，用于佐证主播诈骗活动及直播平台存在参与实施犯罪活动。而根据目前公布信息，直播平台可能涉嫌的罪名为诈骗罪或帮助信息网络犯罪活动罪，但两罪在具体认定和量刑方面存在着巨大差别。因此，在事实证据面前，如何准确适用罪名是司法实践最关键、最突出的问题。
根据2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三项规定：“四、准确认定共同犯罪与主观故意：（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：5、提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的。”对于提供技术支持和支付结算的帮助行为，若法律和司法解释另有规定，在具体认定时可不以诈骗罪的共犯论处。而为了及时调整刑法惩处网络犯罪帮助行为的策略，体现帮助行为正犯化的立法思路，刑法修正案（九）增设刑法第二百八十七条之二就明确将“提供技术支持和支付结算”的帮助行为统一认定为帮助信息网络犯罪活动罪。从某种意思上将，刑法第二百八十七条之二专门将帮助信息网络犯罪活动，单列一个罪名，即从法律上对帮助信息网络犯罪从共同犯罪中剥离出来，不宜再以帮助行为来确定相关行为系共同犯罪。
虽然新增设的帮助信息网络犯罪活动罪在一定程度将帮助行为正犯化，提供了新的犯罪认定思路，但并不是说一切帮助网络犯罪活动的行为都可以以该罪名规制，因为从具体法律适用角度出发，若其帮助行为依然附属于共同犯罪故意的内容，也就是说其是在诈骗共同犯罪故意的意志支配下实施的，对于他人实施诈骗活动主观明知且仍然参与，那么其完全可以按照共同犯罪理论以诈骗罪论处，其还是与帮助信息网络犯罪活动罪中的主观故意内容不一致的。因此，对于提供技术支持和支付结算的直播平台来讲，在涉案金额动辄上千万的情况下，要想以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚以取得较低量刑，考察与公会是否存在共同诈骗的犯罪故意是关键。但同时也应考虑在无法改变案件定性的情况下，综合考察打赏记录等流水、犯罪嫌疑人供述和被害人陈述是否具有同一性等证据，在诈骗数额的认定上找到突破口，并结合法定或酌定的从轻、减轻处罚情节，也会取得良好效果。
四、科技公司：在认定与直播平台之间共同犯罪故意的基础上，认定是否构成犯罪
科技公司属于给直播平台进行软件开发的主体，通常来讲，其仅是做软件开发，开发成功上线后随即退出，并不参与具体直播活动，对直播平台进行违法犯罪活动也不知情，这种一般不应认定构成犯罪。
但在开发前期，直播平台就主动明示其目的系进行诈骗，其还依然提供帮助行为并获取利益分配，在证据确实、充分的情况下，能够认定其与直播平台具有共同诈骗犯罪的意思联络，该帮助行为可能认定为诈骗罪的共同犯罪。反之，其参与软件维护和提供技术支持行为仅能证实其主观明知直播平台利用网络实施诈骗活动而仍然提供技术支持行为，仅能评价为帮助信息网络犯罪活动罪。
此外，在直播平台构成帮助信息网络犯罪活动罪的基础上，科技公司的技术支持等帮助行为该如何评价？还是应考虑是否存在共同的犯罪故意，在无共同犯罪故意模式下，还存在科技公司是否还构成帮助信息网络犯罪活动罪的问题，笔者认为答案是否定的。目前出台的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》及最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点问题解读虽未对上游罪名明确规定，但结合洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法律规定，本罪并不应成为自己的上游犯罪，而且从法律条文自身看，其处罚的是对“利用信息网络实施犯罪”正犯的原始帮助行为，况且在刑事处罚的选择路径上，对帮助行为背后的其他帮助行为完全可以在共同犯罪领域得以解决。
网络直播平台繁荣背后隐藏的巨大行业风险已逐渐浮出水面，其在丰富社会大众精神文化生活的同时，也给部分粉丝财产造成巨大损失，而对于他们来讲，将面临的是行业生态环境遭受破坏、多部门监管措施更加严厉，甚至还会因涉嫌刑事犯罪而受到严厉的刑事处罚。
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作者简介
王 龙
山东德衡律师事务所执业律师
王龙律师，毕业于吉林大学法学院，现为山东德衡律师事务所执业律师，先后获得山东德衡律师事务所优秀律师、优秀党员、先进工作者等荣誉称号。
王龙律师自从事律师行业以来，一直专注于代理各类刑事案件，擅长职务犯罪、经济犯罪等案件辩护，参办过全国有重大影响的徐翔操纵证券市场罪系列案件中赵某某涉嫌操纵证券市场罪案件，并承办过山东某进出口有限公司涉嫌走私普通货物罪、王某某涉嫌贪污罪等多宗具有重大社会影响的刑事案件，以及Z某涉嫌贩涉嫌卖毒品罪等两起涉外刑事案件，部分案件取得撤销案件、不起诉等有效辩护效果。
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