闫丽律师解读山东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1问

2020-11-09

闫丽

山东德衡律师事务所律师

笔者按

建设工程施工合同履行时间长，影响因素多，实践中又涉及层层转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程等问题，法律关系十分复杂，导致建设工程施工合同纠纷案件认定事实与适用法律难度很大。诉讼中，施工合同效力问题、鉴定问题、各方主体权益保护问题、损失赔偿问题等往往缺乏统一裁判标准。2020年11月5日，山东高院为了指导全省法院加强建设工程施工合同纠纷案件的审判工作，发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）。为了加强对《解答》的理解与适用，山东德衡律师事务所自贸区办公室房地建工律师团队将于即日起对《解答》涉及的问题进行逐条解析。《解答》共包含十五个常见建设工程施工合同纠纷问题，涵盖了实际施工人、工程价款结算、工程鉴定、工期、逾期支付工程款利息等。本文将对《解答》的第一个问题作出解读，以供参考。

一、《解答》第1问

建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？

实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。

二、实际施工人的基本释义

1.对实际施工人的理解

实际施工人的概念在我国《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律规范中并未涉及，它的首次出现是在《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件司法解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）中。但实际施工人的身份如何确认，并未有明确规定，在实践中也不易把握。对此，山东高院在《解答》中的第1问中就开宗明义地指出，关于实际施工人的认定是指：依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。

由此，根据山东高院的观点界定实际施工人身份条件有三：①签订的建设施工合同无效；②其实际履行了建设施工合同义务；③其是最终投入人力、物力、财力进行施工的主体。同时，山东高院又采取列举的方式进一步说明，实际施工人具体包括了建筑市场中常见的转承包人和违法分包人。虽然该解答中没有回答借用资质情形下的承包人是否也应被认定为实际施工人，但是根据《建设工程司法解释（一）》第一条和第四条的理解，转承包人、违法分包合同的承包人以及借用资质（资质挂靠）签订施工合同的承包人，均属于法律意义上的实际施工人，早已成为建筑行业的惯例。

当然，并不是说无效建设工程施工合同的承包人均是实际施工人，比如根据《建筑法》和《招投标法》规定，违反资质等级和招投标规定而签订的无效施工合同的承包人则不符合上述认定。总之，从立法和司法的角度理解，实际施工人这一概念的出现，是为了区别有效建设工程施工合同中的施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体而提出、带有强烈时代色彩的概念，实务中的应用应做缩限适用而不是任意扩大之。

2.关于实际施工人的相关规定（仅限司法解释和本省）

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1.《建设工程司法解释（一）》（法释〔2004〕14号）

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2.《建设工程司法解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

3.《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》

第三部分“关于建设工程施工合同纠纷案件”第（六）条实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告；实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人。

依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。

4.《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

第七条 施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理？

建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。

第八条 在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？

在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。

实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。

3.建设工程施工合同中实际施工人身份的确认

实务中，实际施工人既可能是资质较低的施工企业，也可能是个体工商户，甚至是未经工商登记、没有营业执照的施工队。应当说，规定实际施工人的初衷在于清理工程拖欠款和农民工资。《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》中第三部分第（六）条规定，司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。2020年8月15日山东高院发布的《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7问关于“施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理？”指出，建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。

司法实务中，人民法院对建设工程施工合同实际施工人是如何认定审查的，读者可以参见以下两个代表性案例：

（1）青海省高级人民法院(2019)青民终62号民事判决书

一审法院认为：关于案涉工程的实际施工人是A还是B的问题，虽然A提交了其与华力公司签订的案涉《内部经济责任承包施工协议》及《授权委托书》、收条等证明，拟证明是实际施工人，但案涉的两份《建设工程经济承包结算协议》中明确约定B是项目施工负责人及由B与中铁二十一局进行工程款结算、收付工作。况且，华力公司也无证据证明解除了与B的挂靠关系。同时，针对案涉工程有多起案外人索要劳务工资、材料款的诉讼均是将B作为被告起诉，生效判决亦认定由B承担给付责任。

二审法院认为：案涉工程实际施工人应认定为B，具体理由如下：首先，对于B的实际施工人身份，已由生效判决予以认定，并以B为实际施工人为由，判决由B承担给付案涉工程的劳务工资或材料款；其次，华力公司与B系挂靠关系，中铁二十一局和华力公司、B和华力公司之间各方均认可涉案工程的工程款已经结算清楚，双方不存在债权债务关系。可见，华力公司在该起案件中认可B的实际施工人身份；再次，B在与劳务班组的案件中，提交了《工程进度结算单》《劳务承包协议》、承诺书、付款凭证等证据。

（2）广东省东莞市中级人民法院（2020）粤19民终6792号民事判决书

关于案涉工程的实际施工人是否为旭佳公司的问题：甲公司、乙公司与丙公司签订了《三方协议》，甲公司在该协议上加盖了公章，由该《三方协议》可知甲公司系案涉工程的总包方，与乙公司之间存在合同关系，而丙公司承接了案涉总工程中的防水工程。除此之外，案涉工程施工过程中的多个文件，如《联络函》、《增加工程量确认单》、《报价单》、《相关问题的会议纪要》等均佐证了丙公司承接了案涉总工程中的防水工程的事实。丙公司作为案涉防水工程的实际施工方，有权依据其施工工程量向甲公司主张工程款。

基于上述案例，结合《解答》第1问的规定，当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。概言之，施工合同中的一方若以实际施工的身份主张权利，应对案涉工程的承接情况、施工合同的签订情况、合同的实际履行情况、施工过程中的实际支配权以及进度款结算、材料款支付、劳务工资发放等其他相关证据资料进行举证。

三、实际施工人的权利保护？

1.实际施工人的请求权基础

对于这一问题，最高法民一庭倾向性意见是：建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息，利息应从在建工程或已完工程交付给发包人时计算。

2.实际施工人可突破合同相对性

债权具有相对性，债权人只能向合同相对人主张权利。《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》分别规定了特定情况下实际施工人可以突破合同相对性，从而为农民工工资权益提供了强有力的保障。但实践中该规定的适用，仍应坚持以相对性为原则、有条件的突破为例外的价值理念。

3.实际施工人可行使代位权

《建设工程司法解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”依据该条款的规定，当转包人或者违法分包人怠于行使其对发包人享有的权利而影响到实际施工人到期债权的实现时，实际施工人为保全和实现自己的债权，可以自己的名义向人民法院请求发包人将其对转包人或者违法分包人的义务向其履行，赋予了实际施工人突破债权相对性的法定权能，从而直接解决了多重法律关系中的权利义务问题，亦是法律加强农民工弱势群体保护的应有之意。

四、实际施工人的法律风险

1. 资质挂靠的实际施工人不享有突破合同相对性直接起诉发包人的特权

《建设工程司法解释（一）》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

对此，从文义解释的角度理解，借用资质（挂靠施工）的实际施工人，不享有突破合同相对性直接起诉发包人的特权；从法律关系上分析，挂靠人是借被挂靠人之名与发包人发生合作关系，故现实中不会出现挂靠人怠于催收工程款的情形，因此亦无需赋予挂靠情形下的实际施工人这一特殊诉权。

2.发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任

根据《建设工程司法解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”言外之意为，若第一个有效合同的发包人不欠付合同相对人工程价款，则无需向实际施工人承担付款责任，这一规定体现了民法的公平原则，但不利于实际施工人债权的实现。

3.实际施工人是否有工程价款优先受偿权存在争议

对于工程价款优先受偿权的行使，是否要以建设施工合同有效为条件，在司法实践中存在争议。

肯定观点认为：根据《合同法》第二百八十六条规定以及2019年2月1日施行的《建设工程司法解释（二）》第十七条规定，并不必然得出建设工程价款优先受偿权的享有必须以施工合同有效为前提。如果过于机械地认为，只有有效施工合同的承包人才能享有这一法定权利，既不符合建设工程施工合同的特点，也与保护农民工工资权益的立法价值相悖。

否定观点认为：根据《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”故承包人享有工程价款优先权的前提条件是发包人未按约定支付工程价款，而未按约定支付建设工程价款的前提是合同有限。因此，建设工程价款优先权应以建设工程施工合同有效为前提。

虽然，目前的主流观点肯定观点，但在司法实务案例中，仍可以检索到法院以“挂靠施工的实际施工人，主张建筑工程价款优先受偿权不符合法律规定”为由不予支持的司法判例，故挂靠的实际施工人主张建设工程价款优先权存在一定程度的风险。

综上，建设工程价款优先受偿权保障的是建设工程承包人及实际施工人员已经物化到工程上的切身利益，不仅对发包人的利益影响巨大，对建设工程的抵押权人、发包人的其他债权人、建筑工人等其他民事主体的利益也有较大影响。因此，该权利在行使范围、行使条件、起算时间以及承包人对该权利的处分等方面均受到严格规制，以追求和彰显法律的实质公平。