马某，男，非中共党员。2013年3月经某国有控股公司总经理专题会研究决定，出任该公司财务部出纳，设定为管理员岗，负责该公司及其下属某宾馆、劳务分公司资金收付等工作。2014年以来，马某在担任出纳期间，利用收付资金的便利条件，使用其保管的公司付款U盾和审核U盾，通过网银多次将该公司账户共计400余万元资金转至其控制的刘某账户和配资炒股联系人王某账户，其中300余万元用于配资炒股营利活动，100余万元用于个人其他支出超过三个月未归还。2018年，某地监委对马某涉嫌严重违法问题进行立案调查并查明了其违法犯罪事实。

分歧意见：

第一种意见认为，马某是在国有控股公司从事管理工作的人员，具有国家工作人员的身份，属于监察对象。其行为触犯刑法第三百八十四条之规定，涉嫌挪用公款犯罪，应由监委立案调查，并将调查结果移送检察机关依法审查、提起公诉。

第二种意见认为，根据两高2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，马某作为国有控股公司出纳，是公司总经理专题会决定聘用并定为管理员岗，而非委派、非经公司党委或党政联席会批准或研究决定，不能视为在国有控股公司中从事管理工作的人员，不是国家工作人员，因此马某不属于监察对象。其行为触犯刑法第二百七十二条之规定，涉嫌挪用资金犯罪，监委没有管辖权，建议将此案移送具有管辖权的公安机关立案，再由公安机关移送检察院审查起诉。

第三种意见认为，马某本身不具有国家工作人员身份，但其在行使公权力的时候实施的犯罪，也就具备了成为监察对象的条件，其行为涉嫌挪用资金犯罪。根据《监察法》相关规定，监委应对其进行调查，并根据调查结果，作出移送检察院依法审查起诉的处置意见。

评析意见：

（一）马某属于监察对象

《监察法》第十五条明确规定，监察对象是所有行使公权力的公职人员和有关人员，并将六类行使公权力履行公职的人员统一纳入监察范围，并设置了兜底条款，实现监察对象的全覆盖。实践中，准确认定“监察谁”，必须聚焦行使公权力这个根本。判断一个人是否属于监察对象，应该看他是否行使了公权力，而不是看他是否有公职，是否具有国家工作人员身份。没有公职身份的人员，利用职务之便，在行使公权力过程中违法犯罪，行为人则应属于监察对象。

本案中，被调查人马某的职务任命虽然不具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件，但从实质要件看，马某作为国有控股公司财务部出纳，负责资金收付工作，对国有资金负有管理、监督责任。第二种意见以“是否是国家工作人员身份”为标准来判定马某不属于监察对象是片面的。马某作为国有控股公司出纳，虽然主体身份不是国家工作人员，但是其实际行使了公权力，就属于监察对象，这与监察法对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖的立法初衷是相一致的。

（二）马某涉嫌挪用资金犯罪

刑法第二百七十二条第一款规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。此条第二款规定，受委托管理、经营国有资产的国家工作人员挪用本单位资金的，则以挪用公款罪定罪处罚。最高人民法院2000年2月《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》作出相关司法解释：对于受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当以挪用资金定罪处罚。由此可见，不同主体实施的同等行为，在刑法上有不同的认定，挪用资金罪的犯罪主体是非国家工作人员，挪用公款罪的犯罪主体则是国家工作人员。

本案中，马某未经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，故其不具有国家工作人员身份。马某身为国家出资企业中的非国家工作人员，利用管理、经手国有资金的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，其行为涉嫌挪用资金犯罪。

（三）马某的涉嫌犯罪行为属于监委管辖

1、从监委的职能管辖看，《监察法》第十一条第（二）项规定：监委对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。“贪污贿赂”主要指贪污、挪用、私分公共财物以及行贿受贿等破坏公权力行使廉洁性的行为。因此，监察对象利用公权力实施的犯罪，如非国家工作人员受贿罪，职务侵占罪、挪用资金罪等，侵害了公权力的廉洁性和有责性，属于监委的职能管辖范围。

2、从监委的定位看，各级监委是行使国家监察职能的专责机关，不仅强调了监察机关的专业化特征、专门性职责，更加突出强调了监察机关的责任，行使监察权不仅仅是监察机关的职权，更重要的是责任和使命担当。工作实践中，监委不能越权办理不属于管辖范围的监察事项，更不能放弃职责把管辖事项置之不管。

本案中，马某挪用资金数额巨大且无法归还，使国有资产遭受重大损失，属于在行使公权力过程中发生的犯罪案件。监委应根据《监察法》第十一条第（二）项、第四十五条第（四）项规定，依法对马某进行调查，并将调查结果移送检察院依法审查、提起公诉。本案中，该区检察机关采纳了第三种意见，对监委调查的马某犯罪事实经审查后认为证据确实、充分，并依法向该区法院提起公诉，实现了程序协调和有效衔接，也为查办国家出资企业中类似案件提供了借鉴经验。

马某虽然不是国有企业的管理人员，但作为国有控股公司财务部出纳，马某负责资金收付工作，对国有资金负有管理、监督责任，更重要的是马某是在行使公权力的过程中实施的犯罪，因此马某属于《监察法》第十五条规定的第六类“其他依法履行公职的人员”

陈某，非中共党员，A市B区辅警；吴某，非中共党员，A市B区辅警；彭某，非中共党员，无固定职业。2018年10月下旬，彭某发现其租住房屋内有人赌博、吸毒。彭某找到陈某和吴某，并商量以民警查赌、查毒的方式来收取对方的钱财。2018年10月29日，陈某和吴某在未经单位领导和民警批准的情况下，私自携带警棍、手铐、执法记录仪、验尿材料等装备，与彭某一同前往该出租屋现场“执法”。在“执法”过程中，彭某假装打电话给某警察，为吸毒和赌博人员求情，称可以摆平此事，并向吸毒和赌博人员索要好处费38万元。事后，彭某与陈某、吴某将赃款瓜分。

分歧意见：

（一）陈某和吴某是否属于监察对象？监察机关是否给予其政务处分？

（二）对陈某和吴某除了追究刑事责任，还应当如何处理？

评析意见：

本案的关键所在就是“辅警”身份的认定问题。

（一）判断“其他依法履行公职的人员”的重要标准是“行使公权力”

从《监察法》的规定可以看出，监察对象是一个动态的概念，其关注的焦点是“行使公权力”。除了监察法第十五条规定的前五类公职人员之外，只要行使了公权力，从事领导、组织、管理和监督等公务活动的人员，都属于监察对象的范畴。因此，在判断“其他依法履行公职的人员”时，必须要注意其行为是否在履行公职，是否在行使公权力。例如普通临时工、合同制民警、协管员、参与政府招投标人员等，在其依法从事公务活动期间，其身份就属于监察对象。结合案例，根据法律法规赋予的权力，辅警尽管本身不具备执法主体资格，但可以辅助人民警察从事执法工作，在协助民警执法的过程中，其行使的是公权力，属于监察对象。

（二）如何判断是否“行使公权力”

判断是否“行使公权力”，不能仅看行为表象，更要看行为本质。只有把握这个标准，才能区分哪些是“其他依法履行公职的人员”。实践中，要注意区分以下两类较为典型的情形：

1、未经合法授权的情况下行使公权力。本案中的陈某和吴某，从行为的表现形式来看，被查处的吸毒和赌博人员可能误认为他们是在行使公权力。但实质上，陈某和吴某的行为是在未经单位领导和人民警察批准的情况下，并且在没有民警带领下，擅自行使查处赌、毒的公权力，其行为本身未经合法授权，本质上就不是行使公权力。因而不能从表面上看似执行公权力，就将陈某和吴某认定为监察对象。

2、是利用公权力谋取私利，或者滥用职权、超越职权的行为。如果本案是发生在另外一种情形下，即辅警陈某和吴某是在协助民警执法的过程中，违法收取他人好处费，则应当认定陈某和吴某是行使公权力。因为法律法规赋予了辅警协助民警执法的权力，协助民警执法或者经授权执法的行为应当视作行使公权力，则此时应当认定陈某和吴某为监察对象。

因此，只有行为人在依法行使公权力的期间，实施了利用职权为自己谋取私利，或滥用职权、超越职权损害国家和他人利益等行为，才能将行为人认定为监察对象，而冒充执法人员行使职权的人，不能认定为监察对象。

（三）需要注意的特殊情形

本案中的辅警陈某和吴某不属于监察对象，监委不对其进行立案调查和作出政务处分。根据《中华人民共和国人民警察法》、国务院办公厅《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》，A市B区公安部门可以对陈某和吴某作出解除聘用合同的处理决定，并追究其刑事责任。

实践中，还有一种情形需要注意，即有人提出公职人员在实施一般违法行为（非职务违法行为）时，是否属于监察对象？能否给予政务处分？比如公职人员实施嫖娼、醉、酒驾等行为。首先，缘于对“其他依法履行公职的人员”与公职人员本身的概念相互混淆，大家很容易陷入了理解上的误区。根据监察法第十五条、《国家监察委员会管辖规定（试行）》第四条的规定，公职人员属于监察对象，无须再判断其有无行使公权力。其次，公职人员的非职务违法行为，监察机关有权给予政务处分，根据监察法第十一条第（三）项，第四十五条第一款第（二）项，《公职人员政务处分暂行规定》第六条等规定，监察机关对违法的公职人员依照法定程序作出政务处分决定，并未将违法限定为职务违法。

还需要注意的是，对于公职人员的非职务违法行为，原则上由法定机关依法调查，之后根据《公职人员政务处分暂行规定》，党组织、监察机关可以根据生效的行政处罚决定和司法机关的生效判决、裁定、决定及其认定的事实、性质和情节，依纪依法给予党纪、政务处分。如果公职人员的任免机关、单位已经给予其处分，监察机关一般不再给予政务处分。

即使不具有国家工作人员身份，如辅警或者交通协管员，只要在真正行使公权力的过程中实施违法犯罪行为就属于《监察法》监察对象中的第六类“其他依法履行公职的人员”

主要业务方向：刑事辩护，尤其是职务犯罪案件的辩护以及公司、企业刑事法律风险的防控。曾在检察院、监察委工作过5年，主要从事职务犯罪侦查工作，也多次参与过山西省纪委监委、太原市纪委监委、太原检察院牵头的专案，深谙职务犯罪案件的特点和办案思路。

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