山东德衡律师事务所律师助理
近几年，在当前反腐高压态势下，很多行贿、受贿犯罪的涉案人已经转变了自己的思路，从之前的送现金、车、房的方式转变为通过一些比较隐蔽的方式来达到自己的目的，其中出现频率比较高的就是干股型受贿案件，而这种类型的案件中对干股和分红数额的认定也将直接影响受贿罪构成与否和最后量刑的期限，今天笔者就跟大家交流下干股型行受贿案件的数额认定问题。
一、中纪委、国家监委官网公布典型案例
某甲，中共党员，某市副市长。2000年，某甲利用职务上的便利为私营企业主某乙谋取利益。2002年5月，某甲与某乙约定收受某乙公司10%干股，价值100万元，但未实际转让。在此期间，某甲共获取分红9万元。直到2004年11月，某甲退休后才实际将股份转让并登记至自己名下，此时股份价值为120万元。在登记转让后至案发前，某甲又获取红利5万元。
（一）分歧意见
第一种意见认为，某甲受贿数额应计算为：股份未实际转让期间，分红数额9万元为受贿金额；股份转让时，股份股值120万元为受贿金额，5万元的红利为孳息，因此，受贿总额为129万元。
第二种意见认为，转让股份行为距受贿行为已经2年之久，此时干股价值已由100万元上升至120万元，若以转让行为时的120万元认定某甲的受贿数额，则完全脱离原本的受贿行为。在开始未转让股权后来又登记转让的情况下，登记行为可以视为对未实际转让股权的一种事后追认，具有溯及力，即先前的转让行为已经是一种实际转让。所以，本案中某甲受贿干股数额应认定为100万元，而不能将正常的市场涨幅20万元作为受贿干股数额。综上分析，某甲受贿数额应认定为干股的价值100万+两次共14万的分红款共114万元。
第三种意见认为，某甲的受贿数额应当认定为100万元，此后两次分红获得的14万元红利和股份增值20万元均应当作为受贿孳息。
（二）评析意见
第一种意见更为合法、合理，某甲的受贿数额应为129万元。
根据2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《意见》）第二条的规定，在收受干股型受贿中，进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。实践中，认定收受干股型受贿及其数额，应当遵照上述规定执行。
首先，某甲在任职期间收受他人所送干股，但并未发生事实转让。对此，应根据“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”的规定，认定受贿数额为分红数额9万元。由于此时股份并未发生实际转让，某甲只不过以股份分红的名义收受对方贿赂，因此，股份本身不能认定为受贿数额，而实际分红所得方为某甲的受贿数额。
其次，某甲退休后，收受对方股份并登记在自己名下，然后继续获取红利。对此，应根据“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理”的规定，认定受贿数额为120万元。至于某甲收受价值120万元的股份后，继续获取的分红5万元，应作为孳息予以收缴，而不计入受贿数额。这是因为，股份的特点即在于能够产生红利，红利对于股份具有依附性。对收受股份后再分得红利，不宜重复评价和认定。国家工作人员在接受干股之后仍然收受红利，是整个干股受贿行为实施终了后股权利益的派生，因此，不应当将红利与利息计入受贿数额，这是实践中在处理原物与孳息如何计算犯罪数额所应坚持的基本原则。据此，某甲的受贿数额共计129万元。
需要注意的是，也有意见认为，国家工作人员事后将股份实际登记转让的，不应以登记转让时的股份价值计算受贿数额，从有利于当事人的角度，应当以国家工作人员与请托人约定股份转让的时间作为受贿行为发生的时点，并以此时股份的价值计算受贿数额。例如，在认定以交易差价形式收受住房类案件中，执行的就是这一标准，行为人从订立合同、交纳房款、交付住房到办理产权证书有一个较长的过程，实践中一般以合同成立时作为受贿行为起始，并以此时点来评估住房的价格，从而确定交易差价和受贿数额。
但这种交易差价型受贿的有关计算方法和收受干股型受贿的计算方法还是有很大区别。在交易差价型购房问题中，行为人实施的系一个完整、真实、实际转让住房的过程；但在收受干股型受贿中，行为人既有实际收受股份的情况，又有不实际收受股份、仅以干股为名收受红利的情况。如果行为人系实际收受股份，并在此过程中先后与请托人签订转让协议，再签出资证明书、修改公司章程和股东名册、办理工商变更登记，则应以签订协议的时间为行为时，并以此时收受股份的价值为受贿数额，此后股份增值或者发放红利均应计算为孳息。但如果行为人一开始出于某种原因，不愿实际获取股份，仅仅是以此为名获得分红，后来才产生获得股份的故意并实际转让的，则行为人前后所实施两个行为，系主观故意和客观行为相互区别、相互独立的两个受贿行为，应当区别对待，分别计算其受贿数额。
二、特殊情况
如果干股并没有产生分红，怎么认定受贿数额呢？
在实践中，可能并不是所有的干股都会有分红，甚至有不少行为人给付的所谓的干股，可能没有相应的资本依托，可能一钱不值还负债累累。但国家工作人员已经实实在在取得了股权，其实质就如同收受股票或银行存单等，股票或存单的价值本身可以认定为受贿数额，但是股票的价值可能与公司的运营状况等很多因素有关，是一个不确定的数额。既然是不确定的，那么行贿方无法保证受贿方能绝对获得超出股本的额外收益，甚至有可能股价下跌，“竹篮打水一场空”，按照公司股权登记的协议，受贿方还必须按比例承担公司的亏损，也就是可能还会亏本。因此无论股票升值或亏损，银行存单的利息是多少，都不宜计入受贿数额。
通常在没有分红款的情况下，我们要结合涉案公司性质进行分类分析来计算干股的受贿数额。
（一）上市公司：上市公司股票因为有交易市场，所以其价格一般由成交价体现，但是请托人和受托人之间只是约定转让或者实际转让，不存在成交价格，因此，对于上市公司股份价值的认定，应以该股份约定收受日(案发前未转让)或者转让日(案发前已经转让)在证券市场成交的平均交易价格计算较为合理。
（二）非上市公司：只能根据转让当时公司实际经营情况作价，具体步骤如下：首先要确定权威的评估机构，根据１９９７年国家计划委员会会同“两高一部”出台的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》（以下简称《办法》）规定，“价格不明的物品是由价格主管部门”。价格主管部门通常指发改委下辖的价格认证中心，但对于股权这种抽象的存在物，各地发改委下辖的价格认证中心并不具有对企业股权价值估价的能力。毕竟股权评估涉及到厂房、设备、土地使用权、及其其他有形无形资产的折价问题，几乎和破产清算相差无几。正是因为这个领域的价格评估很有技术难度，２０１６年国家出台了《资产评估法》，要求股权作价是需要资产评估机构中具有资产评估师资格的人员来进行评估的，为了价格更加公平合理客观，我们可以提出，司法机关要根据《资产评估法》，委托评估机构中具有资产评估师资格的人员对涉案的这些企业股权的价值进行客观准确的认定。
三、针对辩护着力点的二点看法
虽然，我们在处理相关的干股型受贿案件能够凭借《意见》第二条对涉案数额做出判断，但毕竟不能做到全覆盖，因此，必然存在我们律师的辩护空间，这时候律师一般会以哪些角度，作为辩护的着力点呢，笔者和大家谈两点自己的小看法。
（一）积极收集、寻找“出资”或“承诺出资”的证据，证伪“干股”的认定，使定性从“违法犯罪”向“违纪”转变。受贿罪有许多表现形态，但归根到底，都是公职人员没有任何支付对价而获得他人的财物，反过来理解，如果公职人员合法的支付了对价，并因为支付对价而收获合法、合理的利益，则不应当认定为受贿犯罪，仅能认定为违纪，毕竟“收受他人贿赂”和“违纪参与经商”是两个完全不同性质的行为。
因此，在面对干股受贿指控时，切勿盲信起诉意见书和起诉书中对涉案股份的“干股”定义，要结合口供、公司经营情况来作出是否为干股的判断。
（二）了解有无进行股权转让登记和实际转让？是转给本人还是第三人？是否有直接控制？
这个问题是基于《意见》第二条所产生的。根据第二条所规定的，如果“干股”的转让有办理股权转让登记或者实际转让，那么分红数额将不被计入受贿总数额，只作非法所得进行收缴，但如果并没有办理股权转让登记或并没有实际转让，那么分红数额将会被计入受贿数额。
这两种情形所指向的刑期天壤之别，在干股受贿类型的职务犯罪中，分红的数额往往远超过干股价值。因此要想尽可能的为嫌疑人减轻刑罚，关键在于尽可能的打掉分红数额的指控。
但是，在一般情况下，接受干股行贿的公职人员是不会将股权变更登记到自己名下的，比较常见的做法是变更到自己家人、亲戚、朋友的名下，交由他们代持，并通过代持来享有分红。这个时候，辩护律师就要积极寻找能证明“受贿人与涉案公司运营的联系”的证据，以增强“受贿人是受让股权的实质控制者”的认定。
譬如受贿人有无向公司发布有关经营的指控？公司有无向受贿人进行经营情况的报告等。一般来说，同样是非登记股东，“隐名管理人”型受贿人比“甩手掌柜”型受贿人更有可能被认定为直接控制股权，因此获得更低的受贿数额指控。
四、结 语
事实上，在干股型受贿案件中关于分红是否计入受贿数额以及如何认定是否实际出资等方面，还有许多的门门道道，我们还需要在办理职务犯罪案的过程中长期浸泡，只有这样我们才能尽快的摸透水下面的石头。
作者简介
赵景浩
山东德衡律师事务所律师助理
主要业务方向：刑事辩护，尤其是职务犯罪案件的辩护。曾在检察院、监察委工作过5年，主要从事职务犯罪侦查工作，深谙职务犯罪案件的特点和办案思路。
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