重大疫情引发的合同履行困难、交易目的落空、合同利益失衡及违约责任等问题，可以说是一种衍生的普遍性法律“疫情”，不论是疫情的受不利益方还是非受不利益方，都必须找到自己应对的法律“处方”。在重大变故引发的合同履行障碍领域，就我国实定法来说，可资适用的规范资源主要包括不可抗力与情势变更，公平原则作为法律基本原则，不能作为裁判规范直接引用（具体论述见下文）。本文首先从规范目的、适用情形、法律后果及实现方式等方面对两种制度作理论上尽可能的厘清，进而以此为基础，对几种常见的受疫情影响严重的复杂商事合同提出法律应对思路，以期对这次由冠状病毒肺炎引发的法律“疫情”的克服尽一个法律人的绵薄之力。

提出冠状病毒疫情是否属于不可抗力并进而作出肯定回答，这是最近大部分文章的基本态度及法律建议的出发点。类似表述或多或少有失偏颇，因为不可抗力只能具体地判断，而无法抽象地揭示，^[1]重大疫情是否属于不可抗力，进而构成免责的抗辩事由，除需要符合不可抗力的“三不”属性外，还要结合个案的受影响程度及因果关系等因素具体而定。不可能仅仅从该次疫情“属于不能预见、不能避免、不能克服的客观情况”出发，就断定冠状病毒疫情属于不可抗力，并将不可抗力的法律效果普遍性地适用于情形各异的各类合同交易。

（一）“非典”先例无法得出“不可抗力”的普遍性结论

有观点类推某个（些）“非典”案例对不可抗力的认定，断定冠状病毒疫情属不可抗力，其实法院对“非典”案例的判决呈现出的不同裁判观点：有的将“非典”认定为不可抗力，如（2005）三亚民一终字第79号，认定“非典”对项目施工的完成构成不可抗力， 裁判要旨：由于2003年4月＂非典＂疫情在全国范围内的大规模暴发，各地均采取措施严格控制大量人员的随意流动，并且客观上本案涉及的标的物施工人员（民工）主要来自岛外，对民工流动的控制客观上导致了各建筑企业进场施工的迟延，应认定＂非典＂疫情对＂天涯一方城＂项目各项施工的完成构成不可抗力因素；有的将“非典”认定为情势变更，如（2018）鲁06民终268号，裁判要旨：“非典”疫情，是突发的、不可预知的灾害。在“非典”期间，原告租赁的宾馆停止营业，造成经济损失是现实存在的，该损失是双方订立租赁合同时无法预计的，超出了“市场风险”的范围。因此适当减免租赁费符合情势变更原则，且有两委成员签字认可，对此应予认定；也有案例直接基于公平原则裁判，如（2004）沪二中民二（民）终字第354号， 裁判要旨：基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持。故“非典”先例对于重大疫情是不是属于普遍性的不可抗力并未给我们提供明确的指引。

（二）法[2003]72号指向不可抗力及情势变更两种制度

有文章援引《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）支持冠状病毒疫情为不可抗力的论断。其实从《通知》并不能得出“非典疫情属于不可抗力”的普遍性结论，《通知》中“三（三）”包括两段，第二段规定：“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”确实，《合同法》第117条及118条是关于不可抗力的规定，但按不可抗力处理的前提是疫情对合同履行的障碍必须达到“不能履行”的程度，并非不问个案受疫情影响程度而一律依不可抗力处理 ，因为因为我们不能忽略《通知》“三（三）”的第一段：“由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”该段涵义是：合同能够履行，但履行对一方当事人权益造成重大影响（而显失公平），则使用公平原则处理。这显然非指不可抗力，因为不可抗力解决的是合同不能履行情况下的免责问题，无关公平与否，该段阐述的其实是情势变更的内容及基本精神，只是当时我国实定法尚未确立情势变更原则，实务中无法直接援用该制度而已。^[2]

（三）公平原则不能作为裁判规范直接适用

虽然法[2003]72号指出“可以根据具体情况，适用公平原则处理”，使用公平原则处理不等于在个案中直接适用公平原则作为裁判依据。公平原则作为合同法基本原则，在处理具体案件时，即使是填补法律漏洞时，也不能作为裁判规范直接引用，因为“法律原则不能直接用来涵摄，因此必须对法律原则进行具体化”，^[3]“法律原则并不是一种一般性的案件事实可以涵摄其下的一般的规则，毋宁其无例外地须被具体化......即使是此等 ‘下位原则’（相对于法治国原则、社会国原则、尊重人性尊严原则及自主决定与个人负责原则等最高层次原则），它们距离可直接供作具体个案裁判基准的规则还甚远，其毋宁须进一步的具体化”。^[4]对于公平原则在“非典”案例中的适用，王利明教授曾做过精辟论述：“公平原则是以一项基本的法律原则，如果仅仅根据该原则来填补法律漏洞，则一切案件都可以据此得以裁判，那么，当法律制度不清晰或者有复数解释时，都可以直接依据基本原则裁判，而无须其他解释方法了。另外，从司法三断论的角度来看，漏洞填补就是要确定大前提，基本原则不包含构成要件和法律后果，无法作为大前提。因此，正确的做法应当是先根据基本原则推导出一个适用于特定案件的具体规则。例如，在“非典”期间，因为情势变更致使合同不能履行，但我国法律并没有规定情势变更原则。实践中，有的法官直接依据公平正义的基本原则做出了判决，这显然是不妥当的。如果法官能够先根据基本原则推导出情势变更之类的具体规则，再将其适用于具体案件......。”如果说2003年在我国实定法尚未规定情势变更、理论界对其研究依然滞后、法官法律适用水平有待提高的大背景下，越过具体规则直接引用公平原则裁判尚可理解的话，在《合同法司法解释二》已对情势变更作出明确规定前提下，对突发疫情等重大变故下合同履行的显失公平问题仍主张直接“根据公平原则裁判”，则有误导之嫌。故“法[2003]72号”提供的裁判指引是不可抗力与情势变更两个规则，而非不可抗力与公平原则。

所以，突发疫情在合同履行障碍语境下既可能构成不可抗力，也可能属于情势变更，在处理冠状病毒疫情导致的商事合同纠纷时，两者都可可以成为具体的抗辩事由或请求权基础，切忌将本次冠状病毒疫情主观认定为具有普遍意义的“不可抗力”，并将非属不可抗力的法律效果移花接木其上，或直接以公平原则裁判。

虽然不可抗力与情势变更是处理重大疫情下合同履行障碍问题的基本规则，但我国实定法对两者特别是对情势变更的规定远未完善，司法实践中对两者的适用面临诸多辨析之困。我国法律对不可抗力的概念、构成要件及私法效力作了明确规定，但对情势变更，《民法通则》、《民法总则》及《合同法》等法律都付之阙如，虽然理论界对情势变更原则普遍承认且《合同法司法解释二》对其作了明确规定，但实务中对其与不可抗力的适用范围及私法效果等问题依然存在诸多困惑，实务中，重大疫情下多数人习惯于不可抗力的抗辩路径，少有考虑情势变更原则的适用，这从疫情爆发来出现的有关租赁、国际贸易等典型合同的疫情处理的文章可见一斑。不过，即使不是泾渭分明，不可抗力与情势变更不论在规范目的，适用情形还是法律效果等方面都有很大不同，即将将诞生的《民法典》合同编已用专门条款对情势变更作出了明确规定，^[5]我国对不可抗力及情势变更采二元规范模式已成定局，对二者适用的辨析及解释论作业，虽依旧路阻且长，但却是今后理论及实务都无法回避的课题，本文恰借本次冠毒疫情之机，对两者不同点尝试做简要归纳对比：

概括来说，对两种制度实务中至少应把握以下几个基本的不同点：

1. 不可抗力适用于客观情况的变化对合同履行的阻碍达到使合同不能履行的程度，或即使履行合同目的也无法实现的情形；而情势变更则适用于客观情况的变化对合同履行的阻碍尚未达到不能履行的程度，但继续履行将显失公平的情形。

2. 对不可抗力的法律效果，虽然理论上包括合同的解除及变更自无疑问，但我国实定法只规定了合同的解除，而确立情势变更原则的《合同法司法解释》第26条则规定了解除及变更两种救济方式。

3. 不可抗力中当事人的解除权属形成权，合同依当事人通知即可解除，但情势变更原则中的合同变更及解除属形成诉权，在无法协商一致时，对合同的变更及解除须通过诉讼或仲裁的方式进行。

另外需明确的是：两种制度在某些情形下并非泾渭分明，某些客观情况的重大变化可能同时符合不可抗力与情势变更的基本构成，此时应根据案件的具体情况及当事人的具体诉求决定诉讼策略，确定以哪种制度作为抗辩或请求权基础。正如《国际商事合同通则》（PICC）第6.2.2条注释6所述：根据本《通则》对艰难情形和不可抗力分别所作的定义，实践中可能出现同时被视为艰难情形和不可抗力的事实情况。如果出现这种情形，应当由受到这些事件影响的一方当事人决定究竟采取何种救济措施。如果该当事人援引不可抗力， 那么其目的是为不履行合同免责；另一方面，如果该当事人援引的是艰难情形，目的首先是要对合同条款重新谈判，以便使合同依修改的条款继续有效。

（一）商业租赁合同

本文讨论限于承租场地从事经营、住宿、餐饮、娱乐及其它服务的长期租赁合同，疫情期间承租人因客流大幅减少或因政府管制措施停业等因素而遭受重大损失的情形。

与大多数观点不同，本文认为该情形下冠毒疫情不必然都构成不可抗力，到底构成不可抗力还是情势变更，应就个案具体而论：

1. 对于未因政府管制措施完全停止营业的租赁情形，本文倾向于情势变更：

（1）该类租赁关系中，作为遭受不利益方的承租人，其履行标的为金钱给付，而金钱给付不存在履行不能的问题，从而无法以合同不能履行为由主张不可抗力。

（2）客流量大幅减少导致的利润减少甚至短期亏损并非合同目的无法实现，从而也无法以此主张不可抗力。

（3）原合同继续履行，承租方遭受的损失如达到重大程度，构成因合同履行遭受显著不公平情形，这是典型的情势变更。建议遵循情势变更原则处理：a.避免擅自以不可抗力为由单方解除合同，否则可能会遭到出租人后续的违约追诉；b.及时将疫情及经营遭受的困难通知承租人，寻求以变更合同的方式减少或免除租金，但不必然会实现租金的全部免除，因为公平不等于免除租金；c.如果无法达成变更协议，则通过诉讼或仲裁方式变更或解除合同。

2. 对于因政府行政措施完全关闭营业的情形，存在不可抗力与情势变更的竞合可能。

首先明确，即使停止营业，对承租方来说也不存在“合同无法履行”，因为其履行标的为金钱给付，不存在不能履行的问题，从而不能以合同不能履行为由主张不可抗力。那么从合同目的无法实现角度，一定期间的“不能营业”固然不一定能构成整个租赁合同目的的无法实现，从而无法以不可抗力为由主张解除整个租赁合同进而免责，但能否可以以停业期间这段期间内合同目的无法实现（并非整体合同目的无法实现）为由，主张构成该段期间内的不可抗力，从而主张该部分合同责任的免除？本文观点是：即使可以如此从整体和部分两个视角对合同进行分析，但对不可抗力构成的论证可能也会遭到对方“整体合同目的并非不能实现”的阻击，从而增加自己的说理及论证成本。

但该情形却完全符合“对合同履行的障碍未达不能履行之程度，但继续履行对不利益方显失公平”的认定，从而符合情势变更之构成。故即使该情形下可能存在不可抗力与情势变更的制度竞合，从确定性及论证成本等方面考虑，情势变更仍是首选。

“非典”先例：

1. （2018）鲁06民终268号 ，该案裁判指出：“......“非典”疫情是突发的、不可预知的灾害。在“非典”期间，原告租赁的宾馆停止营业，造成经济损失是现实存在的，该损失是双方订立租赁合同时无法预计的，超出了“市场风险”的范围。因此适当减免租赁费符合情势变更原则......”。

2. （2007）桂民四终字第1号，裁判认定：“......故“非典”对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。而即使“非典”对租赁合同的履行构成情势变更，上诉人有权要求的是对合同作合理的变更，以体现公平原则......”，该案没有支持非典期间租金的全部免除，而认为减半收取是公平的。

“非典”期间有的案例以不可抗力为由判定出租人减免租金，包括现在大部分公众号文章都强调业主可以不可抗力为由主张减免租金，其实这是“结果导向法思维”下法律获取的错误，即选错了法律适用的大前提—裁判规范：应是情势变更而非不可抗力，不可抗力以“免责”为己任，而情势变更才是“以危险公平分担为目的”。^[6]

（二）国际货物买卖合同

国际贸易中很少以国内法作为准据法，所以对已签订且履行受疫情影响的国际货物买卖合同，首先要清楚合同中双方选择适用的准据法是什么，以及在合同没有明确规定时应适用的法律。对于《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）成员国，如当事人在合同中末明确约定法律适用问题，则公约就自动适用于营业地分处不同缔约国的当事人的货物买卖合同。即营业地位于中国的当事人与营业地位于其它CISG成员国的当事人之间的货物买卖合同，如双方没有在合同中约定应其它准据法，也没有排除CISG的使用，则CISG自动适用于该合同。

CISG关于合同履行障碍及免责问题规定在第79条，从规范目的看，该条旨在解决合同一方当事人在特定情形下“不能履行合同（failure to perform any of his obligations）”时的免责问题，内容相当于我国法规定的不可抗力。虽然理论界对该条规定的“障碍（impediment）”是否包括“情势变更”素有争议，但从文义解释的角度，该条只解决发生履行“障碍（impediment）”时当事人的免责问题，不涉及因“障碍（impediment）”导致履行困难而生的利益失衡问题，这应无疑问。

故在当前疫情下，如疫情本身或政府管制措施使合同达到了不能履行的程度，或即使履行也无法实现合同目的是，当事人可通知对方，说明己方所遇到的履行“障碍”已符合CISG第79条规定的条件，主张免责。注意不能简单通知对方说触发了“不可抗力”，因为不同法系甚至同一法系不同国家的法律对免责事由的规定并非均是“不可抗力（force majeure）”，甚至使用该同一术语的不同法律对“force majeure”也有不同的涵义及适用要件。

CISG第79条第（1）款^[7]对免责要件的规定如下：

1. 导致当事人未履行合同义务的“障碍”超出其控制范围；

2. 该当事人在缔约时未曾预见也不可能预见该“障碍”的出现；

3. 没有理由预期该当事人得避免、克服该“障碍”及其后果。

当然，与我国《合同法》要求一致，不能履行一方有及时通知的义务。CISG第79条第（4）款^[8]明确规定：不履行义务的一方必须将其遇到的障碍及障碍其对履行合同义务的影响通知另一方。如果该通知在不履行义务的一方知道或理应知道该障碍后一段合理时间内仍未到达对方，则他对对方未收到通知而造成的损害负赔偿责任。

如疫情对合同的影响尚未达到不能履行之程度，但继续履行则显失公平时如何处理？如上文所述，因对CISG第79条是否涵盖情势变更存在争议，遭受不利益一方当然可主张第79条涵盖情势变更情形，并据此主张调整价款或违约赔偿金等条款，而非受不利益一方当然可主张第79条不涵盖情势变更，如无法达成一致，则通过诉讼或仲裁解决。至于诉讼或仲裁中的法律适用问题，涉及更深层次的找法及法律解释问题，本文在此不予展开。

（三）建设工程承包合同

重大疫情下，最常见的是建设工程因疫情本身的防控需求及政府管制措施等导致工期延误，从而无法按期交付，这既符合客观情况的“三不”属性，也导致合同义务的不能履行，从而符合不可抗力的免责情形，承包人可基于不可抗力主张免除延期交付的违约责任。当然，如果工程延期已造成合同目的无法实现，双方也可解除合同并免除遭受不利益方的违约责任。

因不可抗力导致的费用如何承担，应遵循风险负担原则，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）在“不可抗力”部分作了规定：因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期：

1. 合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，应由发包人承担；

2. 发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责，并应承担相应费用；

3. 承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担；

4. 停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担；

5. 工程所需清理、修复费用，应由发包人承担。

注意上述费用承担规则蕴含的并非公平原则，而是风险负担原则。不可抗力属免责事由，不解决合同履行是否公平问题，但不排斥风险负担规则。^[9]

注释：

[1] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2018年版，第483页。

[2] 我国的情势变更制度确立于《合同法司法解释二》（法释[2009]5号），该《解释》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

[3] （奥）恩斯特.A.克莱默：《法律方法论》，法律出版社，2019年版，第230页。

[4] （德）卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆，2003年版，第348页。

[5] 《民法典》（草案）第533条：“合同成立以后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”该条内容对比《合同法司法解释二》（法释[2009]5号）第26的规定有很大进步，本文囿于篇幅，不予详述。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”

[6] 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，2013年版，第211页。

[7] CISG，Article 79 (1)  A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences.

[8] CISG，Article 79(4)  The party who fails to perform must give notice to the other party of the impediment and its effect>

[9] 崔建远：《合同法总论》（中卷），中人民大学出版社，2016年版，第14页。

贾树学律师，博士、副教授，多年致力于公司法务（公司设立/风控管理/股权纠纷/公司担保/投融资/破产清算/并购重组/公司争议解决等）、国际贸易、金融保险、政府法律顾问及民商诉讼等领域的法律服务。法学功底深厚，精于复杂民商案件的法律适用及争议解决，先后在《山东律师》等杂志上发表多篇学术论文，多次获山东律师优秀论文评选一、二等奖。

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