编者按
公司设立纠纷是指发起人为组建公司依法完成一系列法律行为时引发的纠纷，发起人达成设立公司的合意应当是公司设立纠纷之诉的前提。如果当事人之间仅为合作关系，并无设立公司的合意，则公司设立纠纷之诉即不存在。因此，判断发起人签署的协议的性质对公司的设立具有巨大的影响。本文拟通过一则案例向大家介绍司法实践中如何处理此类问题。
案情概要
海南省高级人民法院 （2012）琼民二终字第211号 已生效
海南融元实业有限公司与海南金凯汽车工业有限公司合作开发房地产合同纠纷案，融元公司与金凯公司于2008年8月26日签订《项目合作协议》，约定金凯公司以其自有的30亩国有工业用地使用权作为出资，融元公司提供变更土地用途及项目建设所需的全部资金，双方共同设立项目公司进行房地产项目开发建设，并按照比例分配房产。合同签订的当日，融元公司向金凯公司支付了500万元的履约保证金。2009年11月3日，金凯公司又将涉案土地作为出资与吕新山、弘美丽岛公司签订了项目投资入股合同书，并组建了项目合作公司。融元公司提起诉讼，其诉讼请求为：1、确认其与金凯公司于2008年8月26日签订的《项目合作协议》为土地使用权转让协议，且合法有效；2、判令金凯公司将登记在其名下的位于三亚市荔枝沟镇坡顶园自西向东30亩土地的使用权过户至融元公司名下，过户费用由双方依法承担；3、判令金凯公司支付违约金100万元。
裁判概要
二审法院认为，依据融元公司与金凯公司签订的《项目合作协议》，金凯公司系以自有的30亩国有工业用地使用权作为出资，融元公司则提供变更土地用途及建设所需全部资金，双方共同设立项目公司进行房地产开发建设，并按比例分配房产。可见，融元公司与金凯公司所签订的《项目合作协议》为合作开发房地产协议，融元公司向金凯公司共计支付1000万元的实质是双方通过调整在项目公司中所占股份比例从而达到调整房产分配比例的目的。原审将该协议认定为公司设立合同并将本案案由确定为公司设立纠纷错误，本院予以纠正。根据二审法院的观点，公司设立纠纷案由的判断，应该从发起人之间签订设立协议的目的出发来进行认定。
经验风险提示
对发起人的风险提示：有限责任公司的设立是设立人从相互协商拟创办公司至办理工商注册登记并领取企业法人营业执照期间内的全部活动过程，具体包括订立设立协议、制定公司章程、缴纳出资、组建公司机构、办理公司登记等一系列法律行为。合作开发房地产协议是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，融元公司与金凯公司所签订的《项目合作协议》为合作开发房地产协议，双方设立项目公司进行房地产开发仅系合作的一种方式，即紧密型合作，并非公司设立协议。
因此，发起人在设立公司时应结合设立公司的目的，谨慎制定和设计投资合作协议的核心条款。对于发起人来讲，一份合法有效的协议可以预防投资中产生的法律风险、保护各方当事人的合法权益，发起人必须重视协议的签署。发起人签署的协议中，应当明确发起人之间依法成立公司的合意，否则将可能存在被认定为项目合作协议的风险，导致发起人之间设立公司的目的无法实现。
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麻方亮律师，山东德衡律师事务所联席合伙人、公司股权全产业链风险管理律师，并兼任中国法学会法律文书学研究会会员、青岛西海岸创新创业中心创业导师。麻方亮律师擅长股权结构设计、股权激励、股权并购及股权争议解决等领域的公司股权全产业链风险管理的法律事务，是山东德衡律师事务所法律服务产品-“有限责任公司的股权结构设计”的负责律师，诉讼与非诉实务经验丰富。麻律师已经或正在服务的客户包括平安保险、太原重工、青岛国信集团、青岛港、青岛军民融合发展集团、青岛国际汽车口岸、青岛保税区自贸中心、山东昊华轮胎、青岛建通浩源集团、德国联合新能源等多家企事业单位。
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