期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施不法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论源于19世纪德国“癖马案”，该理论创立后，在德日刑法理论及实务中均备受青睐，后我国刑法理论也引入了期待可能性理论，但是该理论在司法实务中却备受冷落，实践中几乎没有直接引用该理论的案例。期待可能性是重要的刑法理论之一，能够为很多具有严重违法性却不应定罪或者应当从轻处罚的案件提供理论依据。期待可能性理论在我国司法实践中备受冷落是我国刑事立法与司法上的缺失，司法实践中应当充分发挥该理论定罪与量刑的功能。
众所周知，我国传统教义学犯罪构成理论为四要件犯罪构成理论，四要件犯罪构成理论来源于苏联。苏联著名刑法学家特拉伊宁认为，犯罪构成是刑事责任的唯一根据，如果在某人的行为中具备犯罪构成，那便有根据对他适用刑罚，如果在这些行为中，缺乏犯罪构成，那么便免除刑事责任。我国在引入四要件犯罪构成理论时虽进行了一定的修正，但是并没有实质性的突破，我国刑法通说认为，在我国行为符合犯罪构成是认定行为成立犯罪的唯一依据，行为是否符合犯罪构成与是否触犯刑律是一致的，符合犯罪构成便是触犯刑律的。
四要件犯罪构成理论是一个闭合的犯罪构成理论，在犯罪构成中并没有讨论违法阻却以及责任阻却的情形，即传统的四要件犯罪构成体系中没有出罪事由。除刑法第13条但书、第16条不可抗力与意外事件、第20条正当防卫、第21条紧急避险以例外的方式进行规定之外，基本上没有其他犯罪构成以外的出罪事由。四要件犯罪构成理论并没有消极的责任要素，而期待可能性是责任阻却事由，因而没有适用余地，这就是期待可能性在司法实践中备受冷落的根本原因。
值得注意的是，随着以违法性、有责性为基础建立起来的阶层犯罪构成理论的不断发展，在有责性判断层面，同时要考虑责任阻却适用，在判断责任阻却事由时做一种开放式的判断，允许超法规的责任阻却事由进入纳入评价范畴，期待可能性理论将逐步在司法实践中得到应有的重视。
期待可能性理论虽然发源于德国“癖马案”，但是在我国古代刑法中早有体现。汉宣帝地节四年下诏明确规定：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”这就是我国古代刑法中著名的亲亲得相首匿的刑事法律适用原则，该原则明确了亲属之间隐匿犯罪不负刑事责任。
我国现行刑法之所以没有沿用类似的法律原则，是因为新中国成立以来侧重于社会利益、国家利益的保护，讲究大公无私，这是特定社会发展阶段的必然产物。随着社会不断发展进步，我国刑法有必要重新审视情与法的关系，重视对人性关怀的期待可能性理论。
尽管我国刑事法律体系中并无期待可能性的规定，但是期待可能性理念在我国刑事法律体系中还是有所体现的。如刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”我国刑法就注意到了，当行为人不是积极主动的实施犯罪行为，而是被逼无奈之下实施犯罪行为，这种情况下，就不宜对行为人过于苛责，因此规定对这类行为人，“应当”减轻或者免除处罚。
另外，除刑法以外，也有关于期待可能性理念的体现，如《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理。”
胁迫犯、紧急避险、没有侵害新法益的事后不可罚等都是刑法充分尊重人性的体现，而这种尊重的基础，正是刑事法律体系对行为人不得已而为之，缺乏期待可能性，进而不具有非难可能性，或者非难可能性较小的一种考量。
不难发现，尽管我国刑法没有明确规定期待可能性，但是在刑事法律体系中不乏充满人文关怀的期待可能性理念，我们所需要的，是将这种理念进一步法定化。
很多学者认为，不可抗力、意外事件以及正当防卫均在不同程度上体现了期待可能性理论。但是笔者认为，二者是有本质区别的。不可抗力与意外事件均欠缺行为的自主性，而不具有期待可能性的人意志是相对自由的，只不过根据行为时的特殊状况，如果不实施不法行为，将会出现行为人无法接受的后果。此外，不可抗力与意外事件是因主观上欠缺故意或者过失因而不应认定为犯罪，但是期待可能性并未否定行为人故意或者过失的主观方面。
如正当防卫完全符合犯罪构成要件，之所以不是犯罪，是因为正当防卫是法律赋予公民制止不法的正当权利，没有侵害法律所保护的法益，没有违法性。而缺乏期待可能性的行为，往往是具有违法性的，仅因行为人没有他行为可能性，而不受刑法非难或者非难可能性小，二者是有本质区别的。
还有的学者认为，我们完全没有必要引入期待可能性理论，因为主观方面的故意或者过失就完全体现了期待可能性的思想，在认定犯罪时，无须再一次进行期待可能性的判断。笔者认为，故意和过失是行为人行为的主观心理态度，而期待可能性是对行为人选择的评价，缺乏期待可能性并不意味着没有故意或者过失。故意和过失是认定责任的必备要素，在认定犯罪时必须被充分证实，但期待可能性不是行为人心理内容本身，而是法律规范对行为人选择实施不法行为的评价，它独立于故意、过失之外，是消极的责任要素。
还有的学者认为，对于符合犯罪构成的行为，还可以援引刑法第13条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”来出罪，即通过社会危害性的判断来实现对于符合犯罪构成但不应认定为犯罪的行为出罪。
笔者认为，犯罪构成是犯罪成立的唯一条件，除此之外，不存在任何其他判断标准。刑法第13条但书无疑在我国刑法认定犯罪的标准除了犯罪构成以外设立了一个不明确的认定标准——社会危害性。之所以出现满足犯罪构成就一定具有社会危害性，但符合犯罪构成的同时可能因没有社会危害性不认为是犯罪的矛盾，是我国传统的四要件犯罪构成理论的缺陷所致，这一矛盾可以通过阶层性的犯罪构成理论来解决。然而，即使是在阶层性构成理论中，社会危害性理论还是在违法性层面的判断，并非是对责任层面的判断。例如，三名男子劫持两名坐台小姐，该三人又劫持了另一名坐台小姐到野外，并用刀威逼前两名坐台小姐杀害被劫持的坐台小姐。前两名坐台小姐在若不实施杀害行为就要被这三名男子杀害的极度恐惧下实施了杀人行为。检察机关以“情节轻微，危害不大”为由对这两名坐台小姐作出不起诉的决定，引起轩然大波。大众赞同不起诉的结果，却无法接受不起诉的理由，认为该两名坐台小姐虽情有可原，但毕竟是杀人行为，并非情节轻微危害不大。很明显，检察机关在无奈之下，希望引用刑法第13条但书来出罪，但是第13条但书明显是对违法性的判断，在行为造成了严重后果的情况下，检察机关希望用以来解决责任范畴的问题，强说没有社会危害性，是不现实的，是无法让人信服的，这也说明期待可能性的引入是必要的。
（一）适用期待可能性理论不违反罪刑法定原则
刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”该条的前半部分可谓积极的罪刑法定，即司法机关行使刑罚权，必须有刑法上的明文规定为依据，刑法规定为犯罪的，才能而且必须被刑法追究，该条后半段则是消极的罪刑法定，即“法无明文规定不为罪”，而法无明文规定不为罪的反向解释就是只有法律规定的才是犯罪。我们可以看出，我国刑法关于罪刑法定原则的表述，为了保障公民的权利与自由，从正反两个方面强调只有法律明文规定的犯罪行为，才能依法定罪处刑，从而实现国家刑罚权进行限制的目的，并没有限制司法机关将法律明文规定为犯罪的行为出罪，也就是说，我国的刑法要求入罪需要罪刑法定，但是出罪并不需要罪刑法定，罪刑法定原则只限制司法机关将法律没有明文规定的犯罪行为入罪，而不限制司法机关将法律明文规定为犯罪的行为出罪。期待可能性理论作为超法规的责任阻却事由直接适用不存在违反罪刑法定原则的问题。
（二）期待可能性的适用条件
判断行为人行为时是否具有期待可能性，必然要有一个判断标准，在刑法理论界有行为人标准说、平均人标准说、国家标准说等，有待刑法理论界继续深入研究探讨，笔者在此不一一评说。期待可能性是彰显刑法人道精神的理论，是为了把不幸陷入某种恶劣环境的行为人从刑事责任的桎梏中解救出来，是一种开放的责任排除要件，但是并不意味着我们就可以无所限制的适用。进行期待可能性判断必须充分考虑行为人是否身陷足以让人违背法律规范的困境之中，这种困境一般只能限于如果不实施违法行为，国家、行为人或者行为人的近亲属的重大利益面临严重威胁，行为人别无选择，只能通过实施不法行为来保全上述利益。
期待可能性理论关注人性弱点，但是并不是所有的人性弱点都可以作为责任阻却事由。笔者认为，刑法关怀的应该是值得被同情的避害的人性，这类人性即使不能被评价为善，也绝不能被评价为恶。而一些体现了恶的人性弱点，则不能认为具有欠缺期待可能性。如许霆案，很多学者认为许霆面对巨大诱惑展露贪婪的人性弱点，是值得同情的，因而案件在一审被判处无期徒刑被发回重审后法院援引刑法第63条第2款在法定刑之下量刑，是期待可能性理论的体现，笔者不敢苟同。法律是最基本的道德，而且被弘扬的道德应该是高尚的，许霆屈服于贪婪的本性，并不值得被法律同情和宽容，如果用期待可能性理论来解读许霆案的改判，无疑是对期待可能性的误解，如果用期待可能性理论来处理类似案件，无疑是对该理论的滥用，背离了该理论的发展初衷，甚至可能引导社会形成错误的价值观。
（三）期待可能性理论不应当只承担定罪功能，同时还可以发挥量刑作用
无论是理论界还是司法实务中，一直是在定罪层面讨论期待可能性，根据期待可能性的有无，讨论是否可以认定犯罪。笔者认为，期待可能性理论不应当只承担定罪功能，同时还可以发挥量刑作用。也就是说，通过期待可能性的有无来判断是否构成犯罪，通过期待可能性的大小来判断刑事责任的大小。
期待可能性大小能否作为量刑因素无明文规定，但在司法实践中，特别是在一些经济犯罪中，不乏期待可能性大小在量刑时发挥作用的案例。如一些公司员工作为涉案单位的工作人员，如其不按照单位的指示从事相关业务，将有失去工作的可能。出于无奈和侥幸心理，其选择了服从单位安排而不是遵守法律，这在人性上实属“情有可原”，要求其宁愿丢掉工作也不实施在其看来性质并不是那么严重的行为，反而“强人所难”。对于这类犯罪，在量刑时法院往往会认定行为人主观恶性相对较小，酌情从轻处罚。法院在这类犯罪中对于主观恶性的判断，本质上就是对于期待行为人为或者不为相应行为的可能性的判断，不为不法行为或者为适法行为的可能性大，主观恶性就大，相反主观恶性就小。
（四）期待可能性的立法建议
尽管笔者认为，可以通过阶层性的犯罪构成理论，把期待可能性作为超法规的责任阻却事由直接予以适用，但是为了司法实践中能够正确、有效的适用，还是需要在立法层面对期待可能性理论予以体现。因社会生活的复杂多变，责任阻却的事由无法被一一列举，因此对期待可能性只能做原则性规定。
如对期待可能性做原则性规定，在司法实践中就难免会被滥用，为了避免该情况发生，笔者认为，必须对期待可能性的司法适用进行严格的限制。缺乏期待可能性的行为，往往并不同时欠缺违法性，对于具有违法性的行为，是否同时欠缺期待可能性，应该统一由人民法院在审理过程中，通过对控辩双方的意见充分考虑，综合认定是否具有期待可能性。当然，因为期待可能性是消极的责任要素，公诉人无需对每个案件行为人具有期待可能性进行举证。
期待可能性理论是法律不强人所难的法律格言的体现，在解决具有违法性但不应当定罪处罚或者应当从轻处罚的案件时具有无可替代的作用，应当在司法实践中受到应有的重视。必须注意的是，期待可能性的开放性极容易被滥用，进行期待可能性判断必须充分考虑行为人是否身陷足以让人违背法律规范的困境之中，这种困境一般只能限于如果不实施违法行为，国家、行为人或者行为人的近亲属的重大利益面临严重威胁。我们在引入期待可能性时必须严格控制，避免无所限制的滥用。
参考文献
[1]张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社，2016年7月第5版。
[2]张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社，2012年4月第1版。
[3]张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社，2013年1月第1版。
[4]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年6月第1版。
[5] 肖洁：《论期待可能性在我国刑法中的法定化》，载于《人民检察》2010年第11期。
[6]梁云宝：《四要件犯罪论体系下期待可能性理论之否定》，载于《政法论坛》2013年第2期。
[6]钱叶六：《期待可能性理论的引入及限定性适用》，载于《法学研究》，2015年第6期。
[7]李海东：《社会危害性概念与危险性：中、德、日刑法学的一个比较》，载于陈兴良主编：《刑事法评论》（第四卷），中国政法大学出版社，1999年8月版。
[8] 陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载于《法学研究》2000年第1期。
[9]于妤：《挑战与回应:量刑引入期待可能性要素的司法考量》，载于《司法论坛》2010第3期。
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