实践中，内幕交易、泄露内幕信息罪鲜有无罪和免除刑事处罚的判决，检察院作出不起诉决定的案件也很少。多数不起诉案件系情节轻微，具有自首、积极主动退赃等情节，极少数因证据不足而做出不起诉决定。本文重点讨论具有内幕交易罪“特色”的辩护观点，参考了一些裁判文书和学者观点，以期在实战中做出更为有效的辩护。

1.主体认定

对“内幕信息知情人员”和“非法获取内幕信息人员”的定义，司法解释有明确规定，在这里不多赘述，只展开值得格外关注的两点。

对“证券、期货交易内幕信息的知情人员”的认定有一项是“由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员”，这里要注意的是职务身份与内幕信息之间的关联，首先要确定的是该职务有理由有机会获取内幕信息，并判断行为人是否基于职务便利获取，这是防止任意扩大范围所必备的前提。

对“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的认定有一项是“内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事……”，这里要高度关注这个模糊的“其他与内幕信息知情人员关系密切的人员”。以具体案件为例，在冯方明内幕交易案中，被告人冯方明通过上述会议及会议文件知悉了天宝公司网络资产整合进入天威视讯的信息并告知其妻子被告人陈晓霞和陈晓霞的妹妹被告人陈晓芳，陈晓芳转告了其嫂子被告人高峰，最终判决认定陈晓芳和高峰无罪。被告人陈晓芳、高峰与内幕信息知情人员冯方明具有普通亲属关系，不能达到“关系密切的人员”的程度，不属于非法获取内幕信息的人员。

2.从犯的认定

内幕交易案件往往有公司高管牵涉其中，主从犯的认定也是争论焦点之一。以一起比较典型的区分了主从犯的案件为例，在黄光裕等非法经营、内幕交易、泄露内幕信息、单位行贿案中，被告人杜鹃在参与内幕交易共同犯罪中，接受黄光裕的指令，不仅指使有关人员买卖中关村股票，还积极协助黄光裕管理股票账户和资金账户，决定资金调拨等重要事项。法院认定其在共同犯罪中起帮助、次要作用，系从犯。可见主从犯的认定，应综合考虑积极参与行为、决策地位、参与程度等等，这也为公司其他直接责任人员的辩护提供了参考。

3.关于获利和主观恶性

将这两点放在一起讨论，是因为在一些案件的辩护意见中这两点的论证是交叉和相互支持的。

很多辩护律师都试图从获利情况入手，但成效甚微，法院普遍认为内幕交易罪侵犯的客体是“国家对证券市场交易的管理制度和投资者公平交易、公开交易的合法权益”，故是否获利并不影响对内幕交易犯罪性质的认定。但在一些案件中也可以发现，对获利情况的辩护意见也并非全无作用，尤其是在结合主观恶性之后，对量刑上的辩护是有帮助的。

在山东置城集团有限公司原济宁置城实业有限公司等单位行贿、内幕交易、伪造居民身份证案中，被告人徐某某买入涉案股票涉及大股东增持，案发前已将非法所得主动上缴给上市公司，谋取非法利益的主观故意不明显，主观恶性相对较小，法院认为不影响对其内幕交易罪的认定，但可在量刑时酌情予以考虑。在周琦内幕交易案中，周琦卖出所持有的“超日太阳”股票除获悉内幕信息外有需要使用资金等其他因素，其获悉的内幕信息系超日公司申请股票停牌的因素之一，该股票复盘后价格下跌也系公司经营面临困境等多重因素造成，未影响定罪，但成为主观恶性和社会危害程度的考量因素。

4.对证监会出具的

“认定函”的质证

公诉方的证据中常见证监会出具的“认定函”，主要是对内幕信息、敏感期、内幕信息知情人、交易数额的认定，还有部分案件呈上的是证监会对于公安部的认定意见不持异议的复函。这些往往会得到公安机关、检察机关的采纳，往往会直接作为刑事证据呈到法庭，并最终得到法院的支持。

江苏省南通市人民检察院诉刘宝春、陈巧玲内幕交易案（公报案例），杜兰库等内幕交易、内幕交易、泄露内幕信息案（最高院发布的典型案例）等诸多案件的裁判文书，传达出的裁判观点均为《证券法》赋予证监会对内幕信息、知情人员等的认定权，证监会在法定职权范围内，出具的认定意见是根据法律授权作出的专业认定，符合客观事实和法律规定，具有证明力。

从辩护意见和采纳情况可以看出，针对认定函，质疑证监会是否法定鉴定机构、论证将中国证监会的认定函作为证据使用属于程序违法等，诸如此类的辩护可行性极低，要做的努力宜着重关注内容本身以及作为刑事证据所应达到的标准，跳出看似合理的大数据的包围圈，重新聚焦内幕信息的形成时间、为交易习惯和交易行为找到合理解释等等。

此外，笔者认为，辩护律师有必要助推“认定函”在证据种类上得到明确，从而更有针对性地进行质证。从裁判文书来看，有的案件公诉机关将“认定函”作为书证，有的作为鉴定意见，还有的并未列明所属种类，辩护律师多数笼统地辩称“认定函”作为证据不具有合法性、证监会无权定性，而法院给出的结论往往是对证监会有权有能力作出认定，往往不提及证据种类的问题。这些现象都说明这个问题没有确定的结论，也就是存在辩护的空间，不管是被忽视还是回避，把这个问题拉进交锋才能争取进入实质上的质证，而不是对着一张纸束手无策。

5.反思

笔者认为，从实例和裁判观点中探索辩护空间，在一定程度上是能提高效率的，但还是要保持开放性的思维，在实然与基于事实和法律所判断的应然之间大胆尝试。

《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中提到：“当前和今后一段时期，对于集资诈骗、贷款诈骗、制贩假币以及扰乱、操纵证券、期货市场等严重危害金融秩序的犯罪……要依法从严惩处。”

有一些辩护思路虽然在当前的刑事政策下难被采纳，但有一定的借鉴意义，随着相关法律法规的健全、金融证券市场环境的改善，很有可能会逆袭为非常有效的突围角度。

李冬昀，山东德衡律师事务所刑事业务一部律师助理。毕业于中国海洋大学，曾任青岛市学生联合会执行主席，在青岛团市委驻会工作一年。曾在青岛市中级人民法院、原青岛市人民政府法制办公室实习。

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