近年来，随着私募基金的蓬勃发展，国家级引导基金、地方政府引导基金、中央及地方国企主导或参与设立的产业基金等国有基金，快速占据股权基金总规模的半壁江山，并呈现出数量和规模不断壮大的趋势。对于国资成分占比较高的基金，由国有基金管理人受托管理的情形较为常见。当前，越来越多的国有投资机构逐步加深参与程度，不断成长成熟，投资管理水平迅速提升，已经具备强大的动力和充分的能力担任合伙企业GP。实际掌控合伙企业，进行基金主动管理成为这些国有投资机构紧迫和现实的需求。然而，《合伙企业法》第三条“国有企业不得成为普通合伙人”的规定，使得国企担任GP的实务操作变得有些扑朔迷离起来。到底什么是“国有企业”？国有企业能不能担任GP？
一、国有企业及其关联概念的法律规定
我国现行法律体系内，并无“国有企业”的明确定义，出于不同监管部门的不同监管目的，“国有企业”关联概念含义与范围各有不同。具体如下表所示：
1、《企业国有资产法》口径：在《企业国有资产法》出台之前，除了对于上市公司国有股东认定标准和国有股转持的认定标准之外，我国法律法规框架中并没有明确认定国有企业的标准。2008年出台的《企业国有资产法》第五条第一次提出“国家出资企业”的概念。国家出资企业指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。实务中还存在大量国家出资企业的下属企业，这些企业是否也构成国家出资企业？如果根据这个概念进行认定就会产生争议。若认定包括下属企业，就会很难解释《企业国有资产法》第十三条 “履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议”的表述。因为，国资委或是其他履行出资人职责的机构并不是国家出资企业的各级子企业的股东；若认定不包括下属企业，又显得这个概念过于狭窄。可见，《企业国有资产法》并没有给国有企业一个明确的定义。
2、财政部口径：财政部曾于2003年函复公安部《关于征求对国有公司企业认定问题意见的函》（公经〔2003〕368号）（下称“公安部函”）而出具《关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函〔2003〕9号）（“9号文”），认为 “国有公司、企业”包括国有全资（独资）企业和国有绝对控股企业，对于国有相对控股企业，应当从股权结构、控制力的组合情况综合认定。可见，财政部有条件地将国有相对控股企业纳入国有企业范围中。
3、国家统计局口径：国家统计局也曾针对公安部函，出具《关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函〔2003〕44号）（下称“44号文”），认为国有企业有广义、狭义之分。44号文将所有涉及国资的企业都纳入到广义的“国有企业”范围中，包括国有参股企业。而狭义的“国有企业”仅指国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业。
4、国家统计局、国家工商总局口径：1998年国家统计局、国家工商总局制定的《关于划分企业登记注册类型的规定》（国统字(1998)200号）第三条规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司”。从企业登记注册类型的角度，国有企业是指企业全部资产归国家所有的企业，不包括国有绝对控股企业和国有相对控股企业，也不包括有限责任公司中的国有独资公司。按照上述标准，随着国有企业公司制和混合所有制的改革，国有企业的范围将会变得非常狭窄，仅仅指非公司形式的全民所有制企业。这可能是实务中有人在解读《合伙企业法》第三条时，将法条中“国有企业”解读为“全民所有制企业”的理论来源。
5、最高院口径：“国有企业”的司法认定标准主要涉及到《刑法》调整的刑事犯罪领域。最高院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释〔2005〕10号）规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。最高院虽然没有对“国有企业”做出直接定义，但上述解释可以表明最高院的观点，即国有公司、企业并不包含国有控股、参股公司，应仅指国家独资（全资）的企业或公司。
6、发改委口径：2012年6月14日，国家发改委财政金融司出台了《股权投资企业备案指引》（以下称“指引”），其中《3.2股权投资企业合伙协议指引》和《8.2股权投资管理企业合伙协议指引》规定：“本指引所称“国有企业”，系指国有股权合计达到或超过50%的企业。”“指引”中“国有企业”的内涵和外延与前4所述工商总局《关于划分企业登记注册类型的规定》完全不同。从组织形式上看，指引中所称“企业”，并未明确是仅指非公司制的经济组织，还是既包括公司又包括非公司制的经济组织。如果是前者，虽然从组织形式这一角度与工商总局规定契合，但“国有股权合计达到或超过50%”与工商总局规定中“企业全部资产归国家所有”的认定标准却迥然不同；如果是后者，则指引所称“企业”亦当然包括国有独资公司，反观《合伙企业法》第三条将国有企业与国有独资公司并列为不得担任GP的主体，似乎并不符合逻辑。
7、《合伙企业法》学理释义口径：《中华人民共和国企业合伙法释义》（全国人大常委法工委编撰，法制出版社2006年出版），“国有独资企业是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有企业的概念则较宽泛，可以理解为包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司。”《合伙企业法》学理释义中，国有企业包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司。
8、证监会口径：2011年7月8日，证监会发布《证券公司直接投资业务监管指引》，规定：“证券公司开展直接投资业务，应当设立子公司（以下称直投子公司），由直投子公司开展业务”，直投子公司可以“设立直投基金，筹集并管理客户资金进行股权投资”，“直投子公司设立直投基金，应当符合《公司法》、《合伙企业法》等有关法律法规的规定。直投子公司投资设立直投基金管理机构的，直投基金管理机构应当采取有限责任公司或者有限合伙企业形式。”
2012年6月20日证监会《关于对方正证券直投业务有关问题的答复意见》中指出：“直投基金管理机构为有限合伙企业形式的，直投子公司可以设立全资或控股子公司担任直投基金管理机构的普通合伙人。”结合上述情况可推知，证监会并不认为国有独资公司设立的全资子公司、“孙公司”仍为《合伙企业法》下的国有独资公司或国有企业，亦不禁止国有控股和参股的非上市公司担任GP。
9、国资委口径：国有股东标识是国资委针对上市企业股东的“国有”性质认定所做的安排，是公司在IPO时其国有股东是否划拨股权至社保基金会持有的重要参考。国务院国资委于2008年3月4日发布的《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号，下称“80号文”）80号文规定，持有上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权[2007]108号）标注国有股东标识：
(1) 政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。
(2) 上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。
(3) 上述“(2)”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。
(4) 以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。
按照80号文的上述标准，以国有资本对被出资单位全资控股、绝对控股（100%国有成分企业/单位单独或合计持股达到或超过50%，合计持股还需满足大股东为100%国有成分的公司制企业）或连续保持多层级的绝对控股，是作为认定被出资单位股东为“国有股东”身份的标准。
10、 国资委、财政部口径：2016年国资委、财政部发布的《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令（2016第32号））（下称“32号令”） 与80号文一脉相承，部分参考了2008年国务院国资委对上市公司国有股东认定的标准，同时第一次提出了通过协议安排实际支配的标准。根据32号令第四条，国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：
（1）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；
（2）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
（3）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；
（4）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
32号令将实际支配这一情形囊括在内，解决了之前存在的许多模糊的问题，在丰富国有企业认定理论上是极大的进步。但是，实务中又产生了不少争议。比如，国有独资企业及/或国有全资企业单独或合计持股50%，且其中之一为最大股东的企业，在80号文下被认定为国有企业，而在32号令下被认定为非国有企业；而国有实际控制企业，在32号令下被认定为国有企业，而在80号文下认定为非国有企业。又如，32号令下，不同国有企业出资，其中又有民营企业参与，但是每个国有企业的出资比例不足50%的情形，又该如何认定？如果公司的股权很分散，大部分股东都是国有，但是又不是同一个出资人，企业能否认定为国有企业？在法条中并没有说明对外出资的股权比例可以相加计算的情况下，国有性质的股东应该相加吗？因此，在认定国有企业时，如何适用80号文和32号令，是实务中非常重要且复杂的问题。
笔者认为，虽然32号令明确适用于企业国有资产交易，但在32号令发布后，认定国有企业应适用32号令而非80号文，其他各监管部门的认定标准可做参考。原因如下：第一，32号令于2016年6月发布，在发布时间上最新，根据新法优于旧法的原则，应优先适用32号令；第二，32号令为国资委、财政部以部令形式发布的部门规章，而80号文为国资委办公厅以公函形式发布的规范性文件，32号令的法律位阶高于80号文；第三， 32号令下国有企业的外延更广，这意味着国资监管部门对于国有企业的认定标准正在不断完善，实务中只有适用最新标准才能符合国资监管部门当前认定口径。
二、国有企业担任GP的实践突破
虽然立法上看似对国有企业担任GP做出了禁止性规定，但目前的法律实践表明，突破《合伙企业法》关于国有企业不能担任GP这一规定者已不在少数。由国有控股企业和国有全资企业担任GP的合伙企业已经实现在工商顺利登记并且在基金业协会完成备案，国有独资企业通过设立国有全资企业或者通过间接持股的控股公司担任合伙企业的GP，同样能够实现对合伙企业的投资和管理。随着政府引导基金、中央及地方国企主导或参与设立的产业基金等国有基金的兴起，国有企业担任GP已不再是一个偶然现象，而是一种现实需求。突破《合伙企业法》，国有背景企业担任GP有如下著名成功案例：
案例一：福建省国改投资基金管理有限公司（编号P1032259下称“福建国改”）的控股股东为福建省国有资产管理有限公司，其持有51%的股权，且为第一大股东。福建省国有资产管理有限公司为福建省政府国有资产监督管理委员会全资设立的国有独资公司。根据32号令，福建国改为国有控股公司。根据中国证券投资基金业协会公示信息，福建国改备案了福建省国企改革重组投资基金（有限合伙）和福建巨虹稀有金属投资合伙企业（有限合伙）两支基金，福建国改为该两支基金的GP并担任执行事务合伙人。
案例二：南京扬子江投资基金管理有限公司（编号P1008623下称“南京扬子江”）是南京扬子国资投资集团有限责任公司的全资子公司，而南京扬子国资投资集团有限责任公司则是南京市江北新区管理委员会的全资子公司。根据32号令，南京扬子江为国有全资公司。根据中国证券投资基金业协会公示信息，南京扬子江备案了南京江北基础设施股权投资基金（有限合伙）、南京扬子科技创业股权投资基金（有限合伙）、南京江北高新技术产业发展股权投资基金(有限合伙)、南京扬子环境基础设施投资基金一期企业（有限合伙）、南京江北新区棚改私募投资基金一期、南京江北新区战略投资协同创新基金（有限合伙）等六只基金，并作为上述基金的GP且担任执行事务合伙人。经查询，除上述基金外，南京扬子江还在另外四家有限合伙企业中担任GP。
案例三：中粮农业产业基金管理有限责任公司（编号P1000662下称“中粮农业”）由中粮信托有限责任公司、中国建银投资有限责任公司、格雷伍德投资有限公司、路易达孚（中国）贸易有限责任公司共同投资设立。中粮信托有限责任公司认缴出资2510万元，占比50.2%，实际控股该公司。中粮信托有限责任公司是由中粮集团实际控股，根据32号令，中粮农业是为国有控股公司。根据中国证券投资基金业协会公示信息，中粮农业备案了中粮（北京）农业产业股权投资基金（有限合伙）和天津紫茗股权投资基金合伙企业（有限合伙）等两只基金。
上述代表性案例无一不是突破了《合伙企业法》“国有企业不得担任GP”的规定，给今后国有企业担任GP带来了更为广阔的想象空间。
三、实务分析与律师建议
实务中，以有限责任公司和有限合伙形式担任GP构建基金架构，是最常见的基金架构。
当GP以有限责任公司（SPV）形式出现时，SPV作为基金的普通合伙人在基金层面承担无限连带责任，满足《合伙企业法》要求；同时，在GP（有限责任公司）内部，各股东以认缴的出资额为限承担有限责任，满足《公司法》要求，从而在股东层面有效规避了GP须承担的无限连带责任风险。
当GP以有限合伙形式出现时，作为基金的普通合伙人在基金层面承担无限连带责任，满足《合伙企业法》要求；对于GP（有限合伙）的合伙人GP1和LP1来说，LP1以出资额为限承担有限责任，LP1此时自然阻断风险；对于GP1，会因主体不同，承担的风险也不同。此时，分三种情况：当GP1为自然人时，无法规避无限连带责任风险；当GP1为公司法人时，各股东在股东层面承担有限责任，合理规避无限连带责任风险；当GP1为有限合伙企业时，有限合伙人自然阻断风险，普通合伙人按主体不同，继续分类承担风险，这是一个无限循环。
《合伙企业法》对国有企业担任GP做出禁止性规定的立法本意是实现风险隔离，以防范国有资产承担无限连带责任可能造成的国有资产流失。对国有企业而言，为管理私募基金业务之目的而设立的有限责任公司（SPV），完全能够实现风险隔离。结合32号令，国有企业包括国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业以及国有实际控制企业，如果把《合伙企业法》第三条的“国有企业”扩大至国有全资企业、国有控股企业、国有实际控制企业，并禁止这些企业担任普通合伙人，会对国有企业开展业务造成不必要的限制，造成资源浪费，不能有效利用国有资产和确保国有资产保值增值，更不利于政府投资基金发挥引导作用。
因为“国有企业”的认定标准实践中多有不同，以确保国有企业顺利担任GP，不丧失对基金的管控能力为出发点，根据律师的业务经验以及向有权机关求证的结果，实务中有如下几点建议关注：
1、工商登记。国有企业GP在设立之前，首先需要征求注册地工商登记机关的意见，得到工商登记机关的同意。由于工商登记成功与否决定了国有企业是否可以担任私募股权基金普通合伙人，因此《关于划分企业注册登记类型的规定》中对“国有企业”的界定具有重要参考价值，工商登记成功是国有企业担任GP的首要前提。
2、法律意见书。国有企业担任GP的内部程序要求严格，往往需要律师出具合法合规性的法律意见书。法律意见书和其他系列文件需要一起上会，层报过会方可实施。笔者近年来出具过多份论证国有企业担任GP合法合规性的法律意见，都被国资委、国有企业（集团）和证监会、基金业协会等监管层所接受。数年前笔者接受某国有企业委托，向监管层提报国有企业担任GP合法合规性的法律意见时，市场上尚无先例可参考，彼时32号令尚未出台，受发改委和工商总局两部门监管口径启发，笔者论述为：《合伙企业法》规定禁止担任GP的国有类企业应区分为两种组织形式：（1）公司类型。如对象企业为公司形式的，则当该公司为国有独资时，不得担任GP。（2）（公司以外的）其他企业。如对象企业非公司形式的，则当该企业为国有独资、国有全资或其控股、实际控制时，不得担任GP。这一观点亦被当时的监管层所接受，委托方控股的国有企业顺利担任GP。
笔者认为，《合伙企业法》第三条的立法初衷是为了避免国有资产承担无限责任，由于公司人格独立原则和公司有限责任制度在一定程度上可以实现该目的，当我们将GP设定为公司法人时（首选有限责任公司），风险自然阻断。即使在法规层面承认国有企业担任GP的事实，也并不妨碍国有资产保护这一初衷的达成。即便是国有独资公司，其作为有限责任公司，也能够在担任GP的同时有效实现风险隔离。从这个意义上讲，创造性解读《合伙企业法》，对第三条规定进行合理突破，让法律规定与实践操作的实际情况不相悖，不仅是值得监管层解决的问题，也是国有企业期盼的黎明。
张虹，山东德衡（济南）律师事务所联席合伙人，山东德衡律师事务所私募基金业务内核委员。主要从事泛资产管理法律服务领域，尤其专注于私募投资基金、信托计划、资产管理计划、保险投资计划、资产证券化、房地产信托基金（REITS）等法律业务。主办私募基金业务涉及政府出资产业基金、私募股权投资基金、创业投资基金、上市公司并购基金、私募证券投资基金等。同时，在新三板挂牌、企业首发上市、并购重组、政府和企业债券发行、ABS等领域亦有相当丰富的法律服务经验。参与上市公司搭建并购基金的策划与设立工作，致力于为上市公司提供私募基金业务与上市并购业务整合服务。另外，张虹律师还配合多家客户在最高人民法院、山东省高级人民法院、济南市中级人民法院、北京市各级人民法院、福建省高级人民法院、厦门市中级人民法院等等法院办理了大量金融借款合同纠纷、发起人责任纠纷等诉讼和执行案件。
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