依法必须进行招标的项目，招标人与投标人在确定中标之前，就投标价格与方案进行谈判，而影响中标结果的，中标无效，即“先定后招”的建设工程施工合同系无效合同。另，依法必须进行招标而未招标签订的建设工程施工合同无效。

虽建设工程施工合同无效，但承包人已将劳务和建筑材料物化到建设工程中，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程款。另，工程款利息属于法定孳息，承包人主张工程款利息的，人民法院予以支持。

在本案中，依据合同约定，在发包人收到承包人送交的竣工验收报告后，在约定期限内不组织验收或不提出修改意见，视为认可竣工验收报告，承包人可以据此进行工程竣工结算。一期工程被认定为竣工验收，承包人要求发包人返还其实际缴纳的工程履约保证金的主张应予支持。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。承包人请求确认对一期工程享有价款优先受偿权时，一期工程竣工已满六个月，故承包人对一期工程不享有优先受偿权；二期工程尚未竣工，承包人对二期工程享有优先受偿权，但优先受偿的范围限于二期工程欠付的工程价款和相应利息。

相关法条

《中华人民共和国招标投标法》

第四十三条  在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第五十五条  依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条  建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十九条  当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

第四条  建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

基本案情

2011年8月8日，HJ建设集团股份有限公司（以下简称“HJ公司”）与山东FC置业股份有限公司（以下简称“FC公司”）签订《TZ机床市场一期协议书》，约定，由HJ公司承包TZ机床市场一期工程，协议约定了承包范围、工程结算、工期、付款方式及违约责任等。2011年10月9日，HJ公司中标TZ机床市场一期工程，2011年10月10日，HJ公司与FC公司签订《建设工程施工合同》（采用建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）），合同约定HJ公司承建FC公司发包的TZ机床市场一期工程，建筑面积7.7万平方米，工程价款69717566.85元。该合同于2011年11月7日备案。2011年10月20日，双方又签订一份《建设工程施工合同》（采用建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）），合同约定，HJ公司承建FC公司发包的TZ机床市场一期工程，工程地点在XXXX，建筑面积7.7万平方米，承包范围为土建工程、钢结构、室外总体道路，合同价格暂定1亿元，实际以结算价为准。该合同对10月10日签订的合同价格等内容进行了变更。合同详细约定了FC公司的付款进度及逾期付款的违约责任。

上述建设工程施工合同签订前，HJ公司已组织进行工程施工。至2013年7月，HJ公司完成一期工程合同约定的全部施工内容，于2013年12月9日向FC公司及T市工程建设监理技术服务中心提交工程竣工验收报告。针对HJ公司完成的一期工程，FC公司未组织进行工程竣工验收。经当事人协商及有关部门协调，XXXX工程造价咨询有限公司针对案涉工程进度款及价款结算等进行审核。该工程造价咨询有限公司作出《TZ机床市场一期工程中小型机床市场结算核定说明》，确定HJ公司完成的一期工程初审造价为112192933.67元。

2013年7月18日，HJ公司与FC公司签订一份《建设工程施工合同》（采用建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201））。除通用条款外，该合同约定：HJ公司承建FC公司发包的TZ机床市场二期工程；工程地点为XXXX；工程建筑面积4.5万平方米；承包范围为土建工程、装饰工程、钢结构、室外道路等；合同价格暂定4500万元，实际以结算价为准，除此之外，合同详细约定了FC公司的付款进度及逾期付款的违约责任。

上述建设工程施工合同签订前，HJ公司已自2011年11月组织进行二期工程施工。截至HJ公司停止二期工程施工时，已完成部分二期工程。

针对机床市场项目工程，FC公司共向HJ公司支付一期工程价款78896932元，针对二期工程未向HJ公司支付价款。因FC公司不能按约定支付工程进度款，HJ公司停止二期工程施工。

2011年9月8日，HJ公司向FC公司支付100万元，用于FC公司缴纳养老保障金。2012年10月26日，HJ公司再次向FC公司支付812600元，用于FC公司缴纳上述款项。此外，HJ公司向FC公司支付履约保证金共计200万元。

因工程结算问题产生争议，2015年8月5日，HJ公司将FC公司诉至XX中级人民法院，诉讼请求为：1.解除HJ公司、FC公司于2011年10月20日签订的《建设工程施工合同》（一期）和2013年7月18日签订的《建设工程施工合同》（二期）；2.FC公司向HJ公司支付工程款80764619.48元（该数额为暂定数额，最终以审价报告为准）；3.确认FC公司应付HJ公司的上述工程款在TZ机床市场一期、二期工程折价或拍卖的价款中优先受偿；4.诉讼费由FC公司承担。一审诉讼过程中，HJ公司变更诉讼请求为：1.解除HJ公司、FC公司于2011年10月20日签订的《建设工程施工合同》和2013年7月18日签订的《建设工程施工合同》；2.FC公司向HJ公司支付工程款76356967.08元；3.FC公司返还HJ公司履约保证金200万元；4.FC公司返还HJ公司垫付的养老保障金1812600元及应退还的养老保障金2087820元；5.FC公司支付工程款利息（以本金13231314.48元为基数，从2013年12月17日起至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算）；6.FC公司支付因解除合同产生的赔偿金5419308.62元；7.FC公司支付工程违约金（以本金32066306.57元为基数，从2013年7月29日起至实际清偿日止，按每月2%复利计算，从2013年8月29日起再加收每日5‰至实际清偿日止）；8.FC公司支付工程索赔损失26717726元；9.确认FC公司应付HJ公司的上述工程款、利息、违约金、赔偿金在TZ机床市场工程折价或拍卖的价款中优先受偿；10.FC公司支付HJ公司工程造价咨询费80万元；11.诉讼费、保全费由FC公司承担。

一审庭审中，FC公司提起反诉，请求HJ公司向其支付不合格工程修复费用20904847.40元。

因对HJ公司施工工程的造价存在争议，双方当事人共同委托XXXX招标评估造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。该招标评估造价咨询有限公司接受委托后，作出工程造价咨询报告及补充意见，确定HJ公司施工的工程总造价为154439550.17元，其中：一期工程造价为107805913.61元，二期工程造价为46633636.56元。

一审法院经审理认为，HJ公司、FC公司双方当事人均为订立本案建设工程施工合同的适格主体。关于双方针对一期工程签订的两份合同，因实际履行的是2011年10月20日签订的《建设工程施工合同》，故该合同属有效合同；针对二期工程签订的合同，因不违反法律强制性规定，亦属有效合同。

依据《建设工程施工合同》的约定，HJ公司完成约定的一期工程施工内容并提交竣工验收报告后，FC公司一直未组织工程竣工验收，视为FC公司认可竣工验收报告，HJ公司请求结算一期工程价款，一审法院予以支持。鉴于一期工程施工合同约定的HJ公司的主要义务已履行完毕，HJ公司请求解除一期工程施工合同，一审法院不予支持。

依据《建设工程施工合同》的约定，在FC公司未按约定支付TZ机床市场项目二期工程进度款，FC公司经催告仍未向HJ公司支付工程款情况下，HJ公司请求解除二期工程施工合同，一审法院予以支持。HJ公司提供的证据可以证明二期已施工的主体结构工程已经验收合格。HJ公司解除合同后请求结算二期工程已施工部分的工程价款，一审法院予以支持。

一审法院采信招标评估造价咨询有限公司作出的鉴定意见，一期工程造价107805913.61元，扣除已付的工程款78896932元，FC公司尚欠HJ公司一期工程价款28908981.61元。FC公司未针对二期工程支付工程款，故尚欠HJ公司二期工程价款46633636.56元。

HJ公司主张FC公司应于2013年12月16日前支付工程总价的85%，一审法院予以支持。HJ公司请求因FC公司逾期付款应依照合同约定按一期工程造价的5%支付赔偿金，因该违约金的约定明显过高且FC公司请求予以调整，一审法院对HJ公司请求按一期工程造价的5%另行支付赔偿金不予支持。

HJ公司主张FC公司应在主体结构封顶后10日内支付工程款的80%，逾期应按月息2%计算利息，符合合同约定。HJ公司请求依照合同约定由FC公司自2013年8月29日起按每日5‰加付逾期支付32066306.57元工程款的违约金，因该违约金的约定明显过高且FC公司请求予以调整，在已支持HJ公司按月息2%计算利息请求的情况下，一审法院对HJ公司请求按每日5‰加付逾期付款违约金不予支持。

鉴于一期工程已竣工，HJ公司请求FC公司返还工程履约保证金200万元，符合双方约定，对此请求，一审法院予以支持。HJ公司请求FC公司返还垫付的养老保障金1812600元，一审法院予以支持。HJ公司请求FC公司按照工程造价的2.6%返还养老保障金2087820元，理由不足，一审法院不予支持。

在本案中对HJ公司提出的工程索赔损失请求和FC公司提出的反诉请求不予处理。

关于工程款优先受偿权问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，HJ公司请求确认对一期工程享有价款优先偿权之时，一期工程竣工已满六个月的权利行使期限，故一审法院对HJ公司请求确认对一期工程享有价款优先偿权不予支持。鉴于二期工程尚未竣工，一审法院支持HJ公司针对二期工程提出的工程价款优先受偿请求，但优先受偿的范围限于二期工程欠付的工程价款和相应利息。

综上所述，一审法院判决：一、HJ公司与FC公司于2013年7月18日签订的《建设工程施工合同》予以解除；二、FC公司向HJ公司支付一期工程价款28908981.61元；三、FC公司向HJ公司支付一期工程的逾期付款利息（以欠付工程价款12738094.57元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的2倍标准，自2013年12月17日起计算至实际付清之日）；四、FC公司向HJ公司支付二期工程价款46633636.56元；五、FC公司向HJ支付二期工程的逾期付款利息（以欠付工程价款46633636.56元为基数，按月利率2%标准，自2013年7月29日起计算至实际付清之日）；六、FC公司返还HJ公司履约保证金200万元；七、FC公司返还HJ公司养老保障金垫付款1812600元；八、HJ公司享有以其完成的二期工程折价或者拍卖的价款优先受偿本判决确定的第四、五项债权的权利；九、驳回HJ公司的其他诉讼请求。

FC公司不服一审判决，上诉至省高院，上诉请求：1.撤销一审判决,依法发回重审或者改判FC公司向HJ公司支付工程款45542618.17元(一审多判工程款3000万元)；2.本案一、二审诉讼费用均由HJ公司承担。

焦点问题

一、涉案一期、二期《建设工程施工合同》是否有效；

二、一审判决FC公司向HJ公司支付涉案一期、二期工程款及逾期付款利息是否正确；

三、一审判决FC公司返还HJ公司履约保证金200万元以及养老保障金垫付款1812600元是否正确；

四、HJ公司对涉案二期工程折价或者拍卖价款是否享有优先受偿权。

代理律师接受FC公司委托后，代理二审，向二审法院提交书面代理意见，代理律师认为2011年10月20日签订的《建设工程施工合同》违反招投标法的规定无效；一审法院认定的逾期利息的计算时间节点及款项数额错误，FC公司在HJ公司提交一期工程竣工验收报告后，提出异议，并未认可竣工验收，二期工程尚未竣工，一审法院判令FC公司自2013年7月9日起支付利息，损害FC公司利益；《建设工程施工合同》无效，HJ公司主张违约金的请求没有事实和法律依据。经代理人的努力，二审法院部分支持FC公司的上诉请求，改判FC公司向HJ公司支付一、二期工程款利息的时间节点及计算方式，为FC公司减少巨额损失。

裁判结果

一、FC公司向HJ公司支付一期工程价款28908981.61元；FC公司向HJ公司支付二期工程价款46633636.56元；FC公司返还HJ公司履行保证金200万元；FC公司返还HJ公司养老保障金垫付款1812600元；

二、FC公司向HJ公司支付一期工程欠款利息（以28908981.61元为基数，自2014年1月7日起计算至实际付清之日止按照中国人民银行同类同期贷款利率计算）；

三、FC公司向HJ公司支付二期工程欠款利息（以46633636.56元为基数，自2015年8月10日起至实际付清之日止按照中国人民银行同类同期贷款利率计算）；

四、HJ公司在FC公司欠付二期工程价款范围内对该工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；

五、驳回HJ公司的其他诉讼请求。

办案心得

本案涉及建设工程施工合同无效的认定、工程款结算及优先受偿权方面的法律问题。

首先，建设工程施工合同属于合同的一种，其无效的情形亦同于合同无效的情形，具体到建设工程施工合同中来说，除合同法规定的五种一般情形外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条补充规定了五种具体情形，本案所涉二期工程属于必须进行招标的建设工程而未招标的，一期工程属于必须进行招标的建设工程而中标无效的。因承包人在与发包人签订建设工程施工合同之前已进场展开工作，并在招标前就招标价格、方案签订了合同，违反招投标法的规定而无效。

其次，建设工程施工合同无效时，工程款的结算问题，在实践中也困扰着承包人及发包人。建设工程标的巨大，往往发包人不能依照合同约定进度支付工程款，在工程竣工或竣工前，承包人在与发包人协商无果的情况下，常选择依法诉讼，而对于工程量的核定及工程款的结算无疑是纠纷解决的难点。在建设工程施工合同纠纷中，承包人或发包人不可避免的会选择鉴定机构鉴定工程量，以此作为工程款结算的依据。承包人先提出委托鉴定的，发包人往往以合同约定的总工程量抗辩，若不认可鉴定机构出具的鉴定意见，需提供反驳证据推翻鉴定报告，否则法院仍采纳鉴定意见。在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第3条和第21条都对建设工程施工合同的无效情况下的结算标准作了规定，一项工程只有一份建设施工合同，当竣工验收合格时，可以参照该合同的约定进行结算支付。在本案中，未竣工验收的工程，以鉴定机构鉴定的工程量及应付工程款为依据判令发包人承担责任。

最后，建设工程施工合同无效时，建设工程优先受偿权的问题。合同法第286条规定了建设工程优先受偿权的制度：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。据此，建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格的，在行使优先受偿权的期限内，承包人主张工程款优先受偿权的，人民法院予以支持。

彭秋霞，山东德衡律师事务所合伙人，山东德衡（济南）律师事务所联席管理主任，房地产业务部主任，曾工作于山东省高级人民法院。担任济南市律师协会劳动业务委员会委员，山东政法学院兼职教授。先后被评为集团先进个人、优秀律师、优秀女律师，2017年度济南市优秀女律师。彭秋霞律师具有深厚的法学理论功底和丰富的法律实务经验，擅长领域：建设工程与房地产业务类诉讼、仲裁案件。自执业以来一直致力于建设工程与房地产领域的诉讼和非诉案件研究，主攻建设工程与房地产业务领域疑难、复杂案件，主办三百多件民商事诉讼、仲裁案件，案件类型主要为建设工程施工合同纠纷案、合作开发房地产纠纷案、建设用地使用权转让合同纠纷案、委托代建合同纠纷案、商品房买卖合同纠纷案、商品房委托代理销售合同纠纷案等，主要为山东省高级人民法院再审、二审的诉讼案件。现为十几家大中型企业担任常年法律顾问，主要有山东贝特置业有限公司、山东贝特建筑项目管理咨询有限公司、济南荣恩房地产开发有限公司、济南荣商房地产开发有限公司、济南荣丰房地产开发有限公司、济南荣耀房地产开发有限公司、湖北麻一建设有限公司山东分公司、济南正慧置业有限公司等。

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鞠庆玲，山东德衡（济南）律师事务所房地产业务部律师，具有坚实的法学理论基础，从业以来，长期为房地产企业提供合同审查、日常法律事务处理等服务，对建设工程施工合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、房屋租赁合同纠纷领域有深入研究。主要业务方向为房地产与建设工程法律服务，参与过多起建设工程施工合同纠纷及房屋买卖合同纠纷的一审、二审、再审案件。参与办理的主要案件有某汽车配件有限公司与某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案、青岛某集团有限公司、青岛某文化旅游投资有限公司与上海某房地产开发有限公司建设用地使用权合同纠纷案、章某与付某某房屋买卖合同纠纷案、济南某房地产开发有限公司与张某商品房买卖合同纠纷案、宋某与肖某某房屋租赁合同纠纷案。

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