内容摘要：随着刑事辩护全覆盖的逐步实现，犯罪嫌疑人、被告人获得辩护的机会大大增加，现在我们要思考的是如何能够让犯罪嫌疑人、被告人在获得辩护的基础上，获得高质量的辩护。绝大部分刑事案件，如果能够做到及时、全面、精准的尽职辩护，相信都能够取得良好的辩护效果。但不可否认的是，有极少数案件，即便律师做到了尽职辩护，有可能也是徒劳无功的，但不能就此否定律师的辩护工作。为阐明高质量辩护案件的评判标准，本文将围绕尽职辩护展开讨论。
关键词：有效辩护 尽职辩护 及时 全面 精准
一、尽职辩护的概念
近年来，“有效辩护”的问题在我国刑事律师界以及法学界均受到了广泛关注。尽管怎样才算是有效辩护还存在争议，但有效辩护不等于有效果的辩护已逐渐成为共识。有效辩护与无效辩护不是一个完全相对应的概念，无效辩护一般是指由于律师有缺陷的辩护导致当事人承担了不利的诉讼后果的情况。无效辩护一般是没有效果的辩护。
然而，单纯从字面意思上看，却很容易对“有效辩护”的内涵产生误解，容易把“有效辩护”解读为“有效果的辩护”。笔者认为，不应以有无积极效果来作为有效辩护的评判标准，在刑事辩护过程中，为实现有效的辩护效果，及时、全面、精准的展开辩护工作，全力履行辩护义务就是有效辩护。简言之，有效辩护未必有效。
诚然，律师接受委托辩护，就是为了追求有利于当事人的效果，但是案件能否实现预期目标，受多方因素影响，律师积极尽职的辩护只是影响案件结果的一个方面。法治需要法律的确定性，但是法律本身是具有不确定性的，法律的运行是在差异化的社会生活中由具有差别的人来实现，也是存在不确定性的。即使律师全身心地投入到辩护活动中，对案件的分析全面、精准，围绕辩护目标制定了一套完整周密的辩护方案，并及时充分的展开了全部辩护工作，但是，如果案件本身事实清楚、证据充分，没有可辩空间，或者案件背景错综复杂，案件走向受到各种外力影响，案件走向很可能不会按照期望的方向发展，在这种情况下，我们不能仅仅以诉讼结果的好坏作为有效辩护与无效辩护的评判标准。
笔者认为，尽职辩护就是有效辩护，为避免产生误解，笔者更愿意用“尽职辩护”的概念来代替“有效辩护”的概念。当然，尽职辩护必须是在专业上朝向有效结果的辩护。简而言之，尽职辩护是指以专业为基础，为实现有效的辩护目标而进行的及时、全面、精准的辩护。当然，有效辩护未必是有效果的辩护，但是朝向理想效果的辩护必须是尽职尽责的辩护。
二、尽职辩护的基础
尽职辩护以具有全面、精准辩护的知识储备为前提，当然知识储备既是尽职辩护的前提，也是尽职辩护内涵的一部分。之所以把知识储备作为尽职辩护的前提，是因为绝大部分刑辩律师达不到法学家那种对法律、法理熟练掌握程度，即使是有相关案件的辩护经验，在办理同类型的新案件时，也需要对相关的知识“温故而知新”。此外，各种新颁布的法律法规、司法解释，以及公报案例、指导案例等，蕴含了法院的裁判依据和逻辑，对案件的办理具有十分重要的指导作用，更要及时掌握。
（一）法律知识学习
法律知识学习分为两个方面，一方面是必须熟练掌握的法律知识，一方面是需要突击学习的法律知识。必须熟练掌握的知识包括刑法总则以及程序法。这些法律知识，往往就是一个刑辩律师“法律功底”的重要组成部分，这些必备知识决定了刑辩是一项高精尖的专业律师业务，是刑辩律师能够尽职辩护或者说能够追求有效果的辩护的前提。
刑法总则规定的是有关犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理、原则，是对分则规定的具体犯罪的抽象概括。如果刑法总则的知识不熟悉甚至不了解，很难有针对性、准确的展开辩护。如对自首的规定不够熟悉，对于因违法行为被行政拘留期间主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为，即使是看到了到案经过、行政处罚决定书、以及询问笔录等证据，头脑里也很难捕捉到这显而易见的辩点。
程序法相关的法律规范，包括刑事诉讼相关法律法规、司法解释等更是全面贯穿整个刑事案件的始末，包含了对办案机关的办案程序、当事人的诉讼权利以及刑辩律师的辩护权等的规定。如果对程序法律规范不熟悉，即使再认真仔细的阅卷也难以有针对性地去挖掘公诉机关指控犯罪所依据的证据体系中的漏洞，对于办案机关违反程序，或者其他侵害当事人权利的情况就会视而不见，因为不知晓相应的诉讼权利，而不能充分辩护。如对实物证据的鉴真规则不熟悉，可能就不会对实物证据的同一性产生怀疑，不会通过对实物证据的保管链条的质证来质疑实物证据的来源、查封、保管、使用过程的合法性，实现质证目的。
对于具体罪名相关法律知识的储备，则需要突击学习。事实上，刑辩律师往往需要面对各种各样的案件，仅常见罪名就可达上百条之多，而一般人不可能熟练地掌握所有常见罪名涉及的全部法律法规、司法解释。即使是最常见的罪名，如果隔一段时间没有办理相关案件，所涉及的法律法规、司法解释也会遗忘。因此，刑辩律师需要在洽谈或者展开某一类案件的具体辩护工作之前突击学习。这种突击学习，往往也是刑辩律师最主要的学习方式。对具体罪名的学习，不仅要学习具体罪状和法定刑，还要从刑法为什么设立这个罪名，何时设立的该罪名，该罪名自设立以来是否有变化，有什么样的变化，有哪些司法解释，有没有会议纪要，各地的具体适用规定、指导等方面去学习，真正地把相关的实体法律知识完全掌握。
值得注意的是，突击学习还有一个重要的部分，那就是权威学者的观点。在很多时候，我们面对一个疑难复杂的法律问题无从下手的时候，可以尝试着从权威学者的文章里去找寻灵感。虽然学者的见解这种学理解释属于无权解释，但是这种无权解释意味着对这一存在争议和分歧的法律问题至少存在另外一种理解的可能性，而这种可能性往往就是我们刑事辩护所需要的，即使办案人员最终未必会接受这种观点。当然，如果该案件的办案人员就这类案件的法律问题发表过专业文章，辩护律师是一定不能错过的。
经验的积累来自具体案件。除了律师亲身参与的案件以外，最快捷、全面、有效的经验积累来自判例的学习。尽管我国属于成文法国家，判例不是我国的法律渊源，但是司法实践中，司法机关在办理案件中，在以事实为依据、以法律为准绳的前提下，往往会把既往判例作为重要的刑事审判“参考”。因此除了法律储备以外，判例学习无疑也是刑辩律师知识储备的一个十分重要的方面。刑辩律师一方面可以从既往判例中学习某类案件的办案经验，一方面可以援引相似判例以说服办案人员。
美国著名法学界霍姆斯提出“法律的生命不是逻辑，而是经验”。当然，霍姆斯并不是否定逻辑对法律的作用，他只是在强调经验对法律的作用。经验对刑事辩护来说更为重要。我们常常把刑事辩护和医生从事医疗活动进行类比，一个经验丰富的医生毫无疑问要比没有什么经验的、哪怕是最好的医学院刚毕业的高才生，能更好地处理某一类医疗难题。刑事辩护也是一样，如果对相关的案件经验不足，即使法律储备再充足，也很难真正的找到辩点。最可怕的就是，因为经验的不足，想当然地认为自己找到了案件的辩点，然而却与案件真正的辩点相差云泥。
刑事辩护是要“把自己的思想塞进别人的脑子里”，我们要学习的经验必须是能够用来说服办案人员的经验。显然，我们要学习的最有用的辩护经验其实就是法院的裁判经验，而学习法院裁判经验最行之有效、最快捷的方式非判例学习莫属。
最高人民法院公报案例、最高人民法院发布的指导案例是由最高人民法院审判委员会讨论确定，其裁判观点对全国的审判工作都具有极大的参考意义。此外，最高人民法院主办的《刑事审判参考》，虽然案例是由各级法院法官撰写，一般会由最高人民法院的法官审校，对办案法官也具有很大的参考意义。这些案例是我们首选的学习资料。
此外，上级法院的相似判例也是刑辩律师的重要学习资料。因为上级法院与下级法院是一种指导关系，而且上级法院可能会成为二审法院，下级法院在审理案件时必然格外重视上级法院的观点。
在今天这样一个大数据时代，裁判文书网、北大法宝、无讼、威科、阿尔法等可以帮助我们轻松的检索到所办理案件的法院甚至主办法官曾经的判例，通过对目标法院、法官的判例学习，我们能更清楚案件的辩护方向及案件的最终走向。
需要注意的是，我们通过对判例的学习，不仅能够明确法院的裁判观点、获得辩护灵感，或者通过研读相似判例形成辩护方案、制定辩护策略，而且我们可以通过援引判例将法官的个人性的东西限制在合理的限度之内，使判决结果的公正性不为法官的偏见所阻，将法官的“自由裁量权”限制在我们能够接受的范围内。
刑事法律规范作为社会防卫的最后一道防线，必然要涵盖社会生活的方方面面，自然要求刑辩律师不仅精通法律，还要涉猎广泛。遇到案件涉及一些医学、计算机、物理等等方面的知识，在短时间内突击学习必要的知识，有助于迅速地吃透案件，甚至从法官看不到的角度发现案件的有利突破点。
有时候，刑辩律师甚至还要精通其他非刑事法律规范。例如你提出一个案件是经济纠纷而不应定性为合同诈骗，那么你可能就要对民商事法律规范比较熟悉。笔者参与办理的一个诈骗案件，在辩护时发现案件性质是一个典型的民事表见代理，不应被认定为诈骗罪，就从民事表见代理的角度详细发表了辩护意见，最终法院采纳了笔者的辩护意见。如果笔者脑海中根本没有表见代理的概念，如何能够找到准确的辩护方向？
尽职辩护，要求刑辩律师必须全面了解可能影响案件的政治因素。如冯象先生所言“法律是政治的晚礼服”，法律与政治之间的关系是难以分割的。从事刑事辩护希望法律与政治完全剥离是不可能的，是自欺欺人的。很多时候案件会带有政治因素，我们无须回避，反而要有足够的政治敏感，全面地看到案件中的政治因素会产生的积极或者消极的影响，并因势利导调整自己的辩护方案，减少政治因素的不利影响，增大政治因素的有利影响。对于具有社会政治资源的刑辩律师，更应善于在法律的范围内充分利用政治力量。
是否刑辩律师尽到勤勉义务就是尽职辩护呢？尽职辩护有没有判断标准呢？当然仅仅勤勉是不能称作尽职辩护的。有观点认为有效辩护的特点是及时性、充分性、对抗性、完整性、有效性。笔者认为，对抗与否要根据具体案件具体分析，有些案件必须坚定不移的对抗到底，但是有些案件充满智慧的妥协可能会取得更好的效果。上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城，很多时候刑辩律师实现辩护目的是可以做到兵不血刃的。对抗不是目的，对抗是为了实现辩护目的，甚至有些情况下还需要诉辩交易来实现辩护目的，因此，对抗不应当成为尽职辩护的评判标准。至于有效性，如前文所述，也不是尽职辩护的标准。笔者认为，做到及时、全面、精准的辩护就是尽职辩护。
我们都知道刑事辩护有一个“黄金救援期”，就是侦查机关作出拘留决定之后，检察机关作出批捕决定之前的期间。对于一部分刑事案件，逮捕前通常需要经历最长37天的时间，所以也有“黄金37天”的说法。据统计，我国的无罪辩护率不足1%，而不捕率超过5%，显然，黄金救援期既是决定案件走向的关键时期，也更容易取得有效的辩护效果。黄金救援期内，刑辩律师接手案件后如能立即通过现有的案件材料对案件迅速研判，形成专业的辩护意见，并及时提交侦查机关、检察机关，争取到不提捕、不批捕的辩护效果，就会对案件的后续辩护工作产生非常积极的作用。
黄金救援期从一个方面体现了及时性对刑事辩护的重要性。其实，不仅黄金救援期要求刑辩律师要抓住战机，及时出击。对于整个刑事诉讼过程，及时性都是十分重要的。
从当事人的角度来讲，律师及时展开辩护工作是勤勉的一个重要体现。从案件办理本身来讲，及时进行有针对性的辩护才能够把握案件节奏，掌握主动权。如前述，很多时候我们会把刑事辩护比作医生的医疗行为，治病讲究的是早发现早治疗，刑事辩护也一样。无论是在侦查阶段、审查起诉阶段还是在审判阶段，刑辩律师必须在接受委托后，及时地利用现有材料对案件研判，发现、发掘当前诉讼程序中对当事人有利的辩点，在办案人员产生先入为主的不利印象之前，把自己的辩护观点塞进办案人员的脑子里，预判甚至掌握案件走向。
当然，在保证及时性的情况下，必然难以保证全面性、精准性。这就对及时性提出了第二层次的要求，在获得进一步的案件材料或者对案件有了更全面的研究，对原有辩护策略、辩护意见有所修正时，及时展开围绕新的辩护策略的辩护工作、发表新的辩护意见。
另外，随着民众法律意识的不断增强，很多“刑事辩护”已经前置化。与进入诉讼程序后的治疗式辩护相比，预防犯罪的防疫式“辩护”因有可能阻止侦查机关启动立案，而更能体现及时性与有效性。当然，因为案件未进入诉讼程序，所以不能是真正意义上的辩护，笔者将其视为辩护权的一种延伸。这种前置化从一定程度上也反映了及时性对于尽职辩护的重要性。
总而言之，迟来的正义非正义，迟延的辩护非尽职的辩护，及时性是尽职辩护的一个重要方面。
尽职辩护的全面性体现在辩护要点的全面挖掘及辩护权的全面行使两个方面。
辩护要点的全面挖掘必然以对案件的充分研判为基础，这就涉及到刑事辩护的一个核心环节—阅卷。对于阅卷，每个专业的刑事律师都有自己的经验，但无论是怎样的阅卷方式，都可以总结为 “全面”、“客观”四个字。很多律师自恃经验丰富，拿到案卷最多进行有针对性的阅卷，这是不可取的。随着办案人员业务水平的不断提高，显而易见的证据问题、法律错误越来越少，如不全面阅卷，很可能就会错过较为隐蔽的辩护要点。另外，受立场所限，很多辩护人更愿意发现有利证据，对不利证据要么视而不见，要么不正面面对，这也是不可取的。只有客观的发现不利证据并予以正面回应，才能保证辩护的主动性。
对于阅卷，笔者无意班门弄斧，不再赘述。本文重点谈一下辩护权的全面行使问题。
因为没有专业的刑事法律背景，绝大多数刑事案件的当事人无法充分行使自己的辩护权。法律为了充分保障当事人在刑事诉讼中的权利，在自行辩护权之外赋予了当事人获得委托辩护或者国家为其指定辩护的权利。刑辩律师在被委托或指定为辩护人时，就肩负了为当事人充分辩护的责任。
最高人民法院、司法部日前联合出台了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，由此可以看出，为了最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，我国大力推动律师全面参与刑事辩护，刑事案件律师辩护的全覆盖是未来刑事案件的发展趋势。然而不容乐观的是，无论是因辩护律师的态度还是专业水准所限，在具体个案中，辩护权往往得不到充分行使。
我国律师业务的专业化程度还不高，有很大一部分刑事案件并非由专业的刑事律师办理，这部分案件的辩护很有可能就会流于形式，所谓的“走个流程”。这种辩护往往比较粗线条，辩护内容一般仅体现为会见、申请变更强制措施、阅卷、发表律师意见、开庭，辩护权没有充分行使。
以申请权为例，律师能做的不仅仅是申请变更强制措施，刑事诉讼法赋予辩护人的申请权有变更强制措施申请、回避申请、排除非法证据申请、调取证据申请、重新鉴定或勘验申请、召开庭前会议申请、变更管辖申请、通知证人、鉴定人、专家辅助人、侦查人员等出庭申请、延期审理申请、不公开审理申请、二审开庭申请等，辩护人只有对刑事诉讼法赋予的权利了然于胸，才能将当事人的诉讼权利落到实处。
如果说申请权的全面行使体现了专业刑辩律师与非专业刑辩律师之间的差别，那么刑事律师忽视调查取证权就是一个普遍性的问题了。
律师不愿意调查取证的原因主要是因为调查取证会给辩护人带来职业风险。《刑法》第306条辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪如一把悬于刑辩律师头上的“达摩克利斯之剑”，导致很多律师坚决不做刑事案件，即便做刑事案件的律师也不愿意调查取证。调查取证俨然成为刑事辩护中的“禁区”。
然而，无论是办案机关真的没有发现案件的关键证据也好，或者是虽然发现了，但是出于各种目的故意视而不见也罢，最终法院很可能会在裁判时对于关键证据的缺少与侦查、公诉机关心照不宣。因而为了充分行使辩护权，对于类似于“另有真凶”这种对案件具有至关重要的证据，律师有义务进行调查取证。否则，引用丁一元律师的话来形容这种辩护，“凡是不以调查取证积极辩护为目的的辩护都是‘耍流氓’。”
当然，在对调查取证的必要性和风险进行充分的衡量、预判之后，如果确实没有必要调查取证的，大可不必自找麻烦。但是如果确有调查取证的必要，还是要进行调查取证的。
有一部分刑事律师通过行使申请权调查取证，申请办案机关调取相关证据，这肯定是最安全的方式。但这种方式比较被动，办案机关如比较消极，很可能就无法实现调查取证的目的。
笔者认为，对于证人，尽量不要直接接触，可以申请出庭作证。对于其他证据，以让当事人或者当事人的家属自行调查取证提交为主。当然，辩护人要指明调查取证的方向，并充分释明故意毁灭、伪造证据的法律后果。如果确实需要辩护人亲自调查取证，尽量告知办案机关并申请共同取证，避免单方面取证。如办案机关拒绝共同取证，也要多人共同取证，并对取证过程全面记录，保留好过程证据，与结果证据一同提交。
尽管调查取证充满了职业风险，但是如陈瑞华老师所言，“愿与不愿是主观态度问题，能与不能是客观因素问题，怕与不怕是水平心态问题。”尽职辩护必然不能回避调查取证。
总之，辩护权必须充分行使，“例行公事”式的粗线条辩护是有违律师职业道德的。
所谓精准，顾名思义，就是能够准确地找到辩护方向、辩护要点。精准性是尽职辩护全面性更高层次的体现，不仅要找到辩护点，还要准确的找到辩护方向，制定正确的辩护策略，突出辩护的重点。与全面性一样，精准性同样要求对案件材料进行充分的研判，而且在充分研判的基础之上，还需要进一步突出重点，进行有针对性的研判。
《刑事诉讼法》规定了一名嫌疑人、被告人最多只能委托两名辩护人，因此在刑事案件中，团队化的代理比较少见。比较常见的就是一个主办律师带一个助理办案，也有很少一部分是两名主办律师共同办理，还有一部分只有一名律师独自代理。这对于当事人来说是非常不利的，因为缺少足够的思维碰撞，案件能否找到正确的辩护方向，能否精准的把握辩护要点，就完全依赖主办律师的专业水平。一旦主办律师专业水平达不到“吃透案件”的要求，或者在本案中没有能够充分发挥出自己的业务能力，那么辩护就很难成功。
最令人担忧的是，有时候我们往往难以避免地陷入了思维定式，对案件的分析偏离了正确的方向，却自认为自己对案件的分析是准确的。错而不自知，对于辩护来说无疑是很危险的。如何才能尽可能的避免出现这种情况？团队化肯定是最有效的解决途径，但是基于前述分析，目前对于绝大部分案件是无法实现团队化的。退而求其次，我们只能在当事人同意的基础上，在不泄露案件秘密的前提下，邀请其他刑事律师进行案件研讨，或者多听取其他刑事律师的意见。需要注意的是，笔者建议将讨论范围限定在本所之内，因为同一律所是一个利益共同体，能够最大程度的保证不会对当事人产生不利影响。
因为律师自身原因导致不能精准辩护是令人担忧的，但是因为当事人或者委托人的偏执，不能接受律师正确的辩护方案则是令人无奈和惋惜的。
办理刑事案件较多的同仁可能都会遇到非常强势的、希望律师按照他的思路辩护的委托人或者当事人，这类极有主见、掌控欲很强烈的委托人或者当事人往往会给律师的辩护制造很大的困难。委托人和当事人绝大部分情况下没有专业的刑事法律知识，难以对专业水平要求很高的刑事案件作出正确判断。特别是被羁押的当事人，因为被羁押在看守所，自由的丧失、环境的改变必然影响心态和判断能力，加之看守所同监室的很多嫌疑人或者被告人很乐意充当“赤脚医生”，给当事人以误导性的信息，就更容易造成当事人判断上的偏执和不理性。如陈瑞华老师所言，尽管被告人是自己利益的最大关注者，却未必是维护本方利益的最佳辩护者。被告人要么会因为固执己见而选择错误的辩护策略，要么会因为过于自负而拒绝接受律师的辩护思路。
如何应对委托人或者当事人的“致命自负”呢？有很多人会说律师有独立辩护权，不必理会委托人或者当事人。这种说法是有问题的。2017年全国律师协会通过的《律师办理刑事案件规范》中明确规定“律师担任辩护人，依法独立履行辩护职责。律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人的意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”由此可见，辩护权不能独立于当事人本人，因为律师的辩护权来源于当事人的委托。
如何能不违背当事人意志且精准辩护呢？答案是唯一的，只能通过充分沟通说服当事人摒弃不切实际的思路，接受正确的辩护方案。律师与当事人只有协调一致，互相配合才能实现良好的辩护效果。如果律师与当事人就辩护方案无法协商一致，很明显律师是驾驭不了这个案子的，在这种情况下，我们要保持足够的职业定力，不能为了律师费而向当事人妥协，为了当事人的利益，我们应当及时解除委托关系。
绝大部分刑事案件，如果律师能够做到及时、全面、精准的尽职辩护，相信都能够实现有效果的辩护。但是，不可否认，也有极少数案件，很难有辩护空间，即便律师做到了尽职辩护，很有可能也是徒劳无功的。陈瑞华老师针对一些没有辩护空间的案件提出了“癌症理论”。即便是身患绝症的病人，家属或者本人也期望尽可能的治疗，即使无力回天，也不要留下遗憾。没有辩护空间的案件的当事人或者当事人的近亲属也希望聘请最好的律师提供专业辩护，尽全部努力争取不留遗憾。律师在代理这类案件时，更要在法律范围内穷尽一切可能，尽职辩护。总而言之，一个负责任的刑事律师要不断提高自己的专业水平，保持尽职尽责的执业态度，让当事人不仅能够找到律师，更能够找对律师。
或许您还想看
谢钰鑫、李冬峰：买卖海关进口增值税专用缴款书法律适用问题研究
作者简介：
李冬峰律师毕业于吉林大学法学院，取得硕士学位，2013年加入山东德衡律师事务所，多次被评为山东德衡律师事务所优秀律师。李冬峰律师擅长走私犯罪、毒品犯罪、职务犯罪、经济犯罪以及各类传统犯罪案件的辩护，承办过多宗具有重大社会影响性的刑事案件。李冬峰律师执业以来，代理案件认真负责，业务水平及案件代理效果得到当事人及家属的充分肯定。李冬峰律师的代表作有《不能犯理论研究》、《浅析超法规的违法阻却事由》、《赵某特大贩卖毒品案的成功辩护》、《微信三级分销法律问题分析》、《亲友代为协助抓捕同案犯的立功认定》、《买卖海关进口增值税专用缴款书法律适用问题研究》等。
联系方式
电话：18663927921
邮箱：lidongfeng@deheng.com
?本文仅代表作者观点，如需转载、节选，请在文首注明作者及来源。