深圳Z装饰设计工程有限公司（以下简称Z公司）因与山东H商业发展有限公司（以下简称H公司）保修金返还纠纷，诉至青岛市市南区人民法院，请求H公司支付剩余的保修金271490元，逾期付款违约金100万元。本案中除Z公司的保修金是否应当与H公司委托的第三方的维修费进行抵销之外，双方最主要的争议焦点就是，Z公司所主张的保修金迟延支付违约金是否过高。
双方合同约定，H公司每迟延一天支付工程款，应向Z公司支付违约金1万元。原告起诉时称，按照该标准计算，违约金高达1110万元，原告在诉请中主动降低为100万元。被告H公司抗辩称：首先，保修金与工程款并非同一性质的款项，工程款是Z公司对H公司所享有的债权，而保修金是Z公司支付给H公司的维修保证金，只是为了支付的便捷，直接以等额的工程款抵做该保证金。因此，保修金退还迟延与工程款支付迟延是两种性质的违约行为，本案Z公司的主张不能直接依据合同约定的工程款违约金。退一步讲，即使认定保修金为工程款的一部分，约定违约金也过高，依据《合同法解释二》第二十九条的规定，违约金过高时应当以实际损失的百分之三十为上限进行调整。本案保修金总额为271490元，其实际损失即为利息损失，按照Z公司主张的违约期限，以央行基准贷款利率的1.3倍计算的结果约为人民币44677元。原告主张100万元的违约金明显过高，应当依法按上述方法做出调整。
青岛市市南区人民法院经审理后作出（2016）鲁0202民初2632号民事判决书，判决将Z公司主张的违约金调整为352937元，计算方式为271490*130%。H公司不服，认为一审法院认定损失错误，向青岛市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为，一审判定的违约金数额并未超过按合同约定标准计算的违约金数额，结合涉案工程于2011年1月通过综合验收、H公司自2014年7月11日起即负有支付质保金的义务，但至Z公司起诉之日仍未支付的事实，本院对一审确定的违约金数额不再进行调整。据此做出（2016）鲁02民终8733号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
本案事实清楚，争议焦点亦非常明确，即保修金迟延返还的损失究竟如何计算问题。很显然，一审法院将欠付的保修金本金作为实际损失，在此基础上，套用《合同法解释二》第二十九条规定，将保修金本金的130%作为最终违约金数额。这种计算方法不仅仅是一个错误，而且是一个重大的谬误。保修金的本金部分，法院已经在第一项判决中判决H公司向Z公司支付，Z公司的实际损失仅仅为利息，而不包括本金。这是一个显而易见的道理。况且，本案中保修金本金部分只有271490元，但仅仅拖欠两年左右的时间，违约金却高达352937元。换算成利率水平接近基准贷款利率的12倍，比法律允许的民间借贷最高利率还高出一倍多。这显然导致了实质性的不公平。
值得一提的是，二审法院在审理过程中，虽然深入听取了H公司的意见，并表示理解该意见。但主审法官坚持认为违约金调整属于法官自由裁量权的范畴，二审法院一般不会对一审法院的裁量结果进行调整。
法官自由裁量权事项是否不属于上级法院审查范围？这究竟是法律规定还是法院内部的潜规则？笔者查阅民事诉讼法及有关司法解释，并未找到支持此说的相关依据。我国民诉法规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和法律进行全面审查。也就是说，二审法院的审查范围仅受当事人处分权的限制。违约金是否过高问题属于事实认定问题，一审法院对事实的认定应当受到二审法院的监督和审查，这是民诉法二审制度的当然之义。笔者查到，在(2014)民二终字第33号判决中，最高人民法院即认定一审法院陕西省高院的违约金调整方法错误，并以中国人民银行同期贷款基准利率标准的1.3倍作出调整。
法官行使自由裁量权，并不意味着可以完全自由，任意裁量。而应首先遵守成文法所框定的原则和界限，其次还应遵守逻辑和经验的法则。在下级法院裁量出现明显错误时，上级法院有职责对此进行审查，并作出调整。
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贾国栋，山东德衡律师事务所合伙人律师，房地产一部主任，房地产与建设工程专业律师，在房地产诉讼与非诉讼业务领域具有丰富的经验。主要研究领域：房地产税务、建设工程。
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