在建设工程施工合同纠纷案件中，施工人中途撤场纠纷属于一类难点案件。此类案件会涉及到合同解除、违约金是否过高、已完工程造价鉴定、工程质量鉴定、停窝工索赔、工程价款优先受偿权等一些列法律问题。本案为德衡律师代理的一起经典施工人撤场案件，案件办理中对一些重要法律问题的分析与解决办法，值得与大家分享。
一、基本案情简介：
2011年3月，H公司（开发商）与T公司（施工单位）签订《建设工程施工合同》，约定由T公司承建H公司开发的“X住宅一期”工程，竣工日期为2012年5月。工程施工至部分楼座主体封顶、部分楼座主体刚建至一半时，施工人以H公司供料不及时、部分工程坍方给其造成了损失、进度款付款违约等为由向H公司发函称其决定撤场，并在发函后实际撤离现场，只留下几个人在现场进行零星施工。在此情况下，因工作面不清，安排新的施工单位进场继续施工非常困难，双方经协商达成了共识：T公司将未封顶的四栋楼施工至封顶，H公司再向其支付200万元。之后T公司恢复了该四栋楼的施工，但只将两栋楼施工至封顶便再次停工。
因部分房屋已经销售给购房人，H公司与T公司协商再给其增加部分工程款让其尽快恢复施工，但终因T公司索价太高未果。H公司退而求其次，拟和T公司协商将工程重新发包给新的施工单位，以便尽早竣工验收，但T公司不但不配合统计确定已完工工程量、不配合查验工程质量情况，而且不配合办理合同解除事宜，该项目无法重新招投标并备案，影响后续工程发包及日后工程验收手续办理。H公司陷入被动。
二、律师承办过程：
H公司于是找到德衡律师，请求出具解决议案，包括代理诉讼。
律师经仔细研究施工合同及招投标文件、工程款付款详细情况、供料单证等全部有关资料，并与H公司各相关部门进行多次案情沟通，发现两个重要问题，一是H公司在进度款支付中的确偶有延期支付情形，但至T公司发撤场通知之时，相对于T公司施工的工程量，H公司累计已支付的进度款不仅没有欠付工程款的情形，而且已经超付800余万元；二是T公司在该项目投标时采取了不平衡报价（即故意加大了主体封顶前的造价、降低了主体封顶后的造价），如此以来，工程施工至主体封顶时，T公司已经完成成本和利润的回收，后续工程对他来讲已经仅仅是完成合同义务，不再有盈利，这才是T公司撤场的根本原因。
以上两个问题的发现，使案件的代理思路清晰起来，经充分征求H公司意见，律师做出以下方案：
一、由H公司立即再次向T公司发函，告知其擅自撤场已经构成根本违约，要求其收函后立即恢复施工，或派员与H公司协商合同后续履行事宜，否则将由其承担一切后果。
二、T公司收函后不恢复施工也不派员协商的，则发函解除施工合同，要求T公司承担违约责任。
三、发送解除函后，起诉T公司，要求其支付违约导致合同解除的违约金、赔偿恢复施工需要的费用、修复质量问题的费用以及另行委托施工将增加的工程价款等损失。为便于锁定工程量和工程质量情况，以便在诉讼过程中即将工程发包给新的施工单位继续施工，应在起诉之同时申请两项证据保全：工程量保全和工程质量情况保全。
之后H公司立即按照上述方案的第一项发函，T公司未予理睬；H公司随即发送了解除合同通知，律师于解除通知发送后立即代理H公司向济宁市法院递交了起诉状和保全申请书。诉讼请求的违约金、赔偿金等共计3000多万元。
T公司收到法院向其送达的诉讼材料后，亦提出两大项反诉主张：要求H公司向其支付已施工的工程款4000余万元；要求H公司赔偿因工程坍方、方工程交接迟延失、供电不足、基槽验收迟延等造成的各项损失。
就H公司提出工程量保全申请，鉴于T公司反诉请求中有关于结算支付已完工工程款的主张，其亦希望对工程量有准确地判断，于是双方同意工程量不需再委托第三方保全，而是由双方和监理单位一起对现场工程进度情况进行统计和描述。之后法院依T公司关于工程造价的申请委托鉴定机构根据双方确认的工程进度情况进行了造价鉴定。
就H公司提出的工程质量情况保全申请，法院仅委托工程质量鉴定机构对T公司已施工程的质量问题进行了保全（即工程质量鉴定）。在工程质量鉴定结果做出后，H公司即着手进行新施工单位的招标，解决了进一步施工问题。同时，H公司申请法院对有关质量问题的修复费用进行鉴定，以确定该项诉讼请求的具体金额。
三、主要代理意见：
该案主要争议的焦点有以下几点：
1、T公司称其撤场是因为H公司供料不及时和逾期支付进度款，其理由是否成立?若理由成立则该案合同解除是H公司过错，应由H公司承担违约解除合同的责任；若理由不成立，则合同解除是T公司过错，由T公司承担其违约撤场导致合同解除的责任。
2、该案施工合同是固定总价合同，那么工程未完工而合同解除，工程款应如何结算? 是按照相关定额核算T公司已实际施工部分的工程造价，还是按照其实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，结合合同约定的固定总价计算出已施工部分的工程价款?
3、T公司主张的各项损失赔偿是否应当支持? T公司这项诉求能否被支持主要取决于T公司是否能够证明有关损失系H公司造成、损失的金额，以及其在有关损失发生后在合同约定的期限内提出了符合约定的索赔请求。
针对上述争议焦点，律师积极组织证据，证明材料供应与T公司材料申请相符，使用过程中时有不足是T公司管理混乱所致、证明进度款支付单笔有迟延的情形，但在T公司撤场之时并不存在欠付进度款的情形且已超付，同时，提出以下主要代理意见：
（一）T公司撤场无法定或约定事由，构成根本违约，H公司有权解除合同。
根据庭审查明的事实，T公司已于2012年1月停工撤场是没有争议的，争议的只是其撤场是否有法定或约定事由。T公司主张其停工的主要理由是H公司付款违约、供料不及时、供电不足等，但这些事由中除发包方付款迟延是合同约定的停工事由，其他均不属于施工方依法或依约有权停工的情形，即使确有该等问题并对施工造成影响的，施工方也无权停工，仅可主张顺延工期或赔偿损失。而H公司已经证明，其支付进度款虽偶有迟延，但在有迟延时T公司并未停工，相反，在T公司宣布停工撤场之时点，H公司并不欠进度款，由此可见，T公司撤场属于根本违约，其违约导致合同解除应当承担相应责任。
（二）关于T公司实际已施工工程的造价认定问题。
鉴于该案施工合同为固定总价合同，在工程施工未完成的情况下如何确定T公司实际已施工工程的造价?因T公司工程量清单采用了不平衡报价方法，律师担心若鉴定造价的方法不合理，鉴定结果恐怕对发包人不利。于是事先向法院申明应当按照山东省高级人民法院鲁高法【2011】297号《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三部分第（三）项“关于固定价格合同未履行完毕而解除的……如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。”确定的办法进行鉴定。
法院为了不重复鉴定，委托鉴定机构作出A、B两份鉴定报告，A报告系适用山东省相关定额的取费标准进行鉴定，结论为施工造价9000余万元。B报告系采信律师建议，参考上述审判意见，依据T公司投标所报的工程量清单，并以其实际施工部分各项工程量占总工程量的比例为准进行鉴定，造价8000余万元。两个结论相差千余万元。
代理人认为，省高级法院在审判意见中已明确指定固定总价合同的工程款结算办法，B报告按照该办法鉴定得出的工程造价符合案件事实和公平原则，应当采信。相比之下，A报告脱离投标文件和合同，完全套用定额核算造价，不符合本案事实和《山东省院通知》规定的结算原则，其结论不应作为定案依据。
（三）关于T公司主张的索赔是否应当支持问题。
T公司主张H公司存在逾期付款、供料违约、供电不足、提供图纸迟延、土方工程迟延、车库坍方等问题给其造成了损失，要求H公司赔偿。代理人认为，其主张要么未证明有关问题系H公司责任导致，要么未证明发生了多少损失、损失与有关问题存在因果关系，不应予以支持。
而特别需要指出的是：根据施工合同通用条款第33.3条的约定，任何索赔应于索赔事件发生后28天内提出，逾期视为放弃。本案在诉讼之前，T公司从未书面向H公司提出对上述问题的索赔，即：即使由于H公司的确存在T公司所述事实导致其遭受了损失，但因其未在约定期限内按照约定主张权利，其已丧失索赔的权利。
四、法院判决情况：
济宁市中级人民法院完全采纳了律师意见，做出一审民事判决书，判决主要内容为：1、T公司向H公司支付违约金1500余万元，支付工程修复费用450余万元；2、H公司按照B报告确定的已施工工程造价向T公司支付剩余工程款4000余万元。
T公司不服提起上诉，并主张违约金过高，要求法院予以调整。
我们在二审继续坚持一审的代理思路，稳扎稳打，同时，针对T公司“违约金过高”的主张，补充提交了因其违约给H公司造成损失的证据，包括另行发包的招投标费用、工程造价情况、逾期交房已经赔偿和需要赔偿给购房人的违约金等，而T公司未能就其主张举出有力证据。
鉴此，山东省高级人民法院做出二审判决书，该判决除将违约金调低了三分之一之外，其他均维持了一审判决的内容。
五、简要分析及律师建议：
该案为非常典型的施工单位中途撤场引发的纠纷。建设工程实践中，因施工周期长，各方配合事项多，常常发生施工至一半，施工人撤场的情形。一旦发生这样的情况，必然涉及合同解除责任认定、工程价款结算办法、工程质量问题评定和处理、违约金如何确定、是否过高、施工人是否享有优先权等诸多问题，十分棘手，对律师的专业素养、庭审应对能力等有较高的要求。
本案经过一审、二审长达三年的诉讼历程，律师认为有以下几点尤其值得当事人和律师同行注意：
（一）本案中，由于在承包人的停工节点发包人并没有拖欠工程款，因此，承包人关于其停工是发包人导致的抗辩不能成立，最终承担了巨额违约赔偿。实践中，承包人应极其慎重采取停工撤场的措施，其只有在合同有明确约定、且实际情况符合合同约定情形时才能主动停工撤场，否则必然要承担违约后果。
（二）中途停工的建设工程，尤其是房地产开发项目，由于在建设过程中已经向第三方预售，工期的延误一方面加大了项目财务成本，另一方面势必造成对购房人的交付违约，重新组织发包和施工是重中之重。在施工人停工的情况下,发包人应果断采取发函、诉讼以及证据保全等措施，迅速固定现场的施工进度情况和质量情况，为争议解决做好取证工作，然后及时组织后续工程的招标和发包工作，尽快恢复现场施工。
（三）已实际施工工程的造价如何结算，需要律师加以适当引导，因为鉴定机构的职能是按照符合法律或合同约定的方法来鉴定工程造价，其无权自主选择适用结算的方法，加上审判实践当中，各省法院都有对该类问题的审判指导意义，律师在代理此类案件时，应当了解合同是综合单价合同还是固定总价合同，合同是否约定了未完成施工而解除合同时的结算办法，以及当地法院对类问题的审判原则等，并在审理过程中与主审法官进行充分的沟通，由法院将对此问题的处理意见及时知会鉴定机构，争取对己方有力的结算办法。
（四）建设工程项目在建设过程中，需要发、承包双方的密切配合，对于施工方而言，往往因其弱势地位，只追求过程中与发包方的和谐相处，而忽略对发包方配合不力、不及时情况的取证，更别提在有关事实发生后及时进行索赔了。所以，在具体项目的施工建设中，无论是发包方还是承包方，均应注意收集和固定另一方违约、配合不当的证据，并务必在合同约定期限内行使索赔权，以便因证据不力或怠于主张权利而丧失索赔权。
（五）对于违约金是否过高问题，目前的司法实践中基本属于法官自由裁量的范围，作为守约方而言，不能疏忽大意、寄希望于法官将举证责任分配给对方，而是应当做好充分的证据准备，主动举证证明违约金与损失的关系，以使得所主张的违约金不被调整或较少调整。
按：本文为便于引出重点问题并引导有关法律分析，在诉讼请求、办案过程、争议焦点、判决内容等方面均较该实际案件有所简化，鉴此，本文并非对该案实际情况的完全重现，从行文和论述的考虑与原案略有差异在所难免，请读者理解。
作者简介
吕士威律师，山东德衡律师事务所高级合伙人、房地产业务中心总监，现担任山东省律协土地与房产专业委员会副主任、山东省律师协会律师讲师团讲师、青岛仲裁委员会仲裁员、百通集团公司独立董事。荣获青岛市司法行政系统先进个人、青岛市优秀律师称号。吕士威律师擅长重大、疑难房地产诉讼案件的代理，和房地产投融资、房地产项目并购/合作开发、城镇化(城中村改造/农村建设用地流转)及商业地产项目运作等非诉讼法律服务。
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作者简介
贾国栋，山东德衡律师事务所合伙人律师，在房地产诉讼及非诉讼业务领域具有丰富经验。贾国栋律师曾担任某大型国有上市公司的内部法律顾问，全面参与公司法律事务工作，重点参与制定公司合同管理流程、独立负责公司知识产权管理并参与公司数项重大投资并购项目。除熟操房地产基础和传统业务之外，贾国栋律师还重点研究房地产税务、房地产建设工程等法律业务。
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