楼下的小店抓到一个小贼，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现，这个月他通过几家店采取这种手段默默的在家收了70多万元。
       问：构成盗窃罪还是诈骗罪？

       这一案例最近热度不减，也来谈谈我的观点：构成盗窃罪。

       《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪在罪状描述上直接使用“盗窃”二字，关于何为盗窃？现行有效的司法解释并无明确规定。已经废止的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号）第一条规定以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。2013年修订这一司法解释时，删除了上述规定。所以说现行司法解释并未规定盗窃罪的具体行为方式。然而，从以下几个方面来看，上述案例中的小贼构成盗窃罪：

       1、在社会普遍意识中，盗是暗，而抢是明，这也是盗窃罪区别于抢劫罪的最简单标准。所以尽管1998年的司法解释已经被废止，但语言及文义的表达方式并没有发生实质性改变。盗窃应当具有秘密性，即行为人违反被害人的意志，将其财物秘密窃取而转移为自己或者第三人占有。上述案例中，小贼偷换二维码的行为显然是秘密的，反而言之，公然去换掉商店的二维码，则不可能成立盗窃行为。因此，小贼的这种行为在非法占有他人财物这一主观目的的支配下，应当成立盗窃罪。

       2、互联网上有观点质疑：如果是盗窃罪，被害人是谁？从顾客购买商品来看，顾客支付了价款而取得商品，完成一个合法的交易流程，顾客没有损失。作为商店而言，应收到货款但未实际收到钱，显然被害人是商店。对这种观点的讨论其实涉及一个重要的法律问题：即在刑事犯罪案件中，是否所有的合同都应被认定为无效？随着刑法和社会生活的不断发展，这种观点显然是经不起推敲的。

       非法吸收公众存款案中，所有的抵押合同、借款都无效吗？
       违法发放贷款罪中，所有的贷款合同、保证合同都无效吗？
       走私普通货物案件中，所有的采购合同、报关合同都无效吗？
       诈骗案中，所有涉及的合同都无效吗？

       不可否认，在刑事案件中，亦存在应当保护的合同法律关系。上述案件中，虽然小贼偷换了二维码，但不可否认顾客与商店之间的买卖合同法律关系是合法、正常的。所以说，顾客在无意识的情况下把货款“付给”了小贼，应当视为履行付款义务，买卖合同已经履行。所以说，被害人显然是商店。

       3、有人认为：钱款从未进入商家账号，商家也从未对该款拥有过占有权，只有真正进入商家账号的钱款，才可以成为被盗的对象，二维码案完全符合诈骗罪的行为特征，即行为人通过虚构的事实让被害人产生错误认识而处分财物。这种观点显然值得商榷：交付过程中财产被人秘密窃取，就不能成立盗窃了？电子商务模式下，交付的过程短暂而新颖，就像电影中“交易过程中钱被神偷所窃”，此时是神偷，而不是神骗。案例中，顾客处分财物是基于对商店的信任，而非对一个静态二维码的信任，关键是二维码摆的位置。试问，这个二维码要是摆到徐红亮家楼下，还有人来扫码付款吗？因此，说所谓的“认识错误、处分财物”和小贼的偷换二维码的行为无法符合诈骗罪的逻辑关系。

       综上所述，我认为：小贼的行为显然构成盗窃罪，所以我称之为“小贼”，而没有称之为“骗子”。

        作者简介
       徐红亮，山东德衡律师事务所合伙人，刑事业务团队主任，中华全国律师协会刑事专业委员会委员。徐红亮律师专注于金融犯罪、走私犯罪、职务犯罪等经济犯罪辩护。

       成功案例：高某走私普通货物（红酒）案（免予刑事处罚）、金某走私普通货物（面粉）案（不起诉）、张某走私普通货物（花生）案（判决缓刑）、郭某走私废物案（免予刑事处罚）；马某对违法票据付款案（免予刑事处罚）、宋某合同诈骗案（不起诉）、于某某非法吸收公众存款案（判决缓刑）、李某某集资诈骗案（不起诉）、肖某某金融凭证诈骗案（判决缓刑）、某市原公安局副局长杨某受贿案（重大社会影响）、中国银行某分行信贷科长苗某某贷款诈骗案（金融系统有重大影响）、某市原政协副主席刘某受贿案（副局级）等。办案过程中，徐红亮律师不断总结，撰写大量法律类评论文章，并在《刑事诉讼法》、《刑法》以及司法解释出台过程中，提供系统的立法建议。

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