内容摘要
民办非企业单位作为新的社会组织形式，存在法律地位不明确、财产归属不清、现实的“营利性”与成立目的“非营利性”的冲突等问题，通过梳理立法上的缺失，提出完善民办非企业单位制度的建议。
关键词：
民办非企业单位；立法缺失；制度构建
笔者注意到多起新闻涉及民办幼儿园被集装箱、车辆等堵门而影响师生正常工作生活的内容，了解到故意堵门的原因为幼儿园所在房屋权利人因房屋使用权纠纷而与幼儿园负责人交涉无果后而做出了极端维权行为。堵路人主张自己为幼儿园所在房屋的权利人，幼儿园使用房屋未向其购买、置换或交纳租金，无权使用房屋，权利人通过堵门来逼迫幼儿园腾房、交纳使用费。笔者联想到自己曾经办理过的类似案件，思考在幼儿园特别是民办幼儿园这一特殊主体确为侵权人时，被侵权人该如何维权呢？本文通过分析民办幼儿园的属性——民办非企业单位的基础上，试图在法律制度上寻求解决、减少类似纠纷的新思路。
一、民办非企业单位概述
不仅是房屋使用权纠纷，以民办幼儿园为主体发生的其他纠纷也呈现增长趋势，与大众认知不同的是民办幼儿园的登记核准并非由教育主管机关完成。仔细探究，举办民办幼儿园进行登记注册时，依据的是《民办非企业单位登记管理暂行条例》第５条进行登记注册，其登记管理机关是各级民政部门，而不是教育行政机关。
（一）概念和分类
根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，民办非企业单位是“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”，民办非企业单位根据其依法承担民事责任的不同方式分为民办非企业单位（法人）、民办非企业单位（合伙）和民办非企业单位（ 个体）三种。 个人出资且担任民办非企业单位负责人的，可申请办理民办非企业单位（个体）登记； 两人或两人以上合伙举办的，可申请办理民办非企业单位（合伙）登记； 两人或两人以上举办且具备法人条件的，可申请办理民办非企业单位（法人）登记。 由企业事业单位、社会团体和其他社会力量举办的或由上述组织与个人共同举办的，应当申请民办非企业单位（法人）登记。
（二）目的和范围
从法律设计上来看，民办非企业单位是以公益为目的，是为不特定的人提供公益性社会服务的。民办非企业单位从事教育、科研、文化、卫生、社会福利等方面的服务，目的是为了促进该项公益事业的发展，而不是赚取利润分配给出资人。但在实践中，民办非企业单位的公益性色彩却不浓。事实上，我国现有民办非企业单位的举办者有许多并不是抱着捐资目的来兴办公益事业，而是希望在不丧失对其投入资产所有权的前提下获得一定的利润回报。由此导致了法律上要求的“非营利性”与现实中存在的“营利性”之间的冲突。民办非企业单位的公益性与营利性之辩在民办教育上体现得尤为明显。《民办教育促进法》把经济回报限定在一个合理范围内，使举办者的办学目的与民办教育事业的公益性相协调，但在实际操作中却难以监管。以幼儿园为例，众多的幼儿园由于出资和举办方式不同，登记时出现了法人制幼儿园、合伙制幼儿园、个体制幼儿园之别，且不说不同类型幼儿园的审查标准是否统一、完善，出资人往往担任幼儿园的园长等领导职务，对其出资和收益有直接的掌控，其他人难以监管。
二、民办非企业单位的立法缺失
民办非企业单位，作为特殊的法律主体，有关立法未能及时跟进，相应监督的立法存在很多“缺失”，远远滞后于其发展的客观需要。
（一）缺乏有力的单行法
1、立法权威性的缺失
民办非企业单位是一种新的社会组织，大量涉及公民、法人或其他组织的权利义务，现有关于民办非企业单位的法律规范大多数是政府的规范性文件，规范层级较低，缺乏应有的法律效力。
2、实体法的缺失
国务院于 1998 年制定了《民办非企业单位登记管理暂行条例》，但这一条例主要是有关民办非企业单位登记管理方面的规范，强调的是程序问题，未明确民办非企业单位的基本法律问题，缺乏对民办非企业单位的设立要求、活动形式、民事权利能力的限制、资产处分、财产清偿、民事责任等问题做出明确的规定，《民法通则》也未能涵盖民办非企业单位的基本问题。现有法律、法规对民办非企业单位的存在法律调整的空白。严重制约了民办非企业单位的健康、规范的发展。
3、财产的性质和运作方式没有有明确法律规定
民办非企业单位是为服务于其成立目的和宗旨而对其单位财产具有管理权。但民办非企业单位的财产管理权是控制在其少数管理者的手中的，对其财产的使用及运作方式是否符合其章程的规定，是否符合其设立目的，对少数管理者和日常工作人员谋取个人利益的行为，其捐赠人难以监督，同时其章程也难以对从业人员的合同关系、工资、福利待遇等作出具体明确规定，作为不同于企业组织的非营利组织，其财产的性质和运作方式均不同于有明确法律规定的企业组织。民办非企业单位的财产归属不清，其举办者或管理者将民办非企业单位的财产看作是自己的，并按照市场经济的基本原则进行动作，以期对其保值、增值，之所以采取民办非企业单位的组织形式，实际是利用其一些税收和其它政策优惠，导致民办非企业单位营利化趋向，且单位财产和举办者财产混同。
《民办非企业单位登记管理暂行条例》第 16 条只是规定了民办非企业单位在办理注销登记前有关的清算事宜，未对剩余财产问题进行规范。《民办教育促进法》第 59 条，在规定了民办学校终止时的财务清算顺序问题后，规定“民办学校清偿上述债务后的剩余财产，按照有关法律、行政法规的规定处理”。应该说，这一规定比较原则，缺乏可操作性，也可以说是无法可依。
4、监督体制有待完善
双重管理体制造成的监督力度不足，在登记和业务活动上，登记管理机关和业务主管单位都有权进行监督管理。对于这两个部门之间的职责分工、实施监督的程序和手段，现有法规缺乏可操作的界定。这种监督主体的多元化容易造成审批不严、管理不严的现象，直接影响了政府的有效监督和管理。民政部的民间组织管理机构无论是在人员数量的配备还是在设备设施上，都难以承担起对民办非企业单位进行监督管理的重任。
我国现有立法侧重于加强对民间非企业单位登记的管理，重事前审批轻事后监督。但对其设立后如何加强监督，特别是财务监督，缺乏明确有效的规范。《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，登记管理机关对民办非企业单位实行年度检查制度，业务主管部门负责社会团体年度检查的初审。但是，关于社会团体年检内容、操作程序等并无立法规定。这使得实际执行中“年检”变成了例行公事。此外，对违反年检制度的处罚和违法审计法的法律责任未作明确规定。这使得各地方执行时无所适从。立法的滞后导致了执法的困难。
三、我国民办非企业单位制度的构建
对于民办非企业单位的完善和发展方向，许多学者均提出不同的立法思路，有的学者主张对民办非企业单位参照《公司法》进行管理，对其权利义务、财权事权以及清算义务、责任承担予以明确界定。有的学者主张对民办非企业单位的非营利性做出一定的调整，对非法人型民办非企业单位的责任承担方式提出异议。笔者认为，民办非企业单位这一新的社会组织形式，在目前我国有其重要的社会价值，期待通过对其立法的完善，明确其法律地位，使其在实现现行法追求的所有目的的基础上增强其功能。
（一）制定单行法
为解决民办非企业单位面临的各种理论和实践问题，应当加紧制定作为基本法的《民办非企业单位法》，明确规定民办非企业单位的基本问题，如民办非企业单位的设立与终止、权利能力、行为能力、组织机构等；并明确规定有关保障民办非企业单位非营利性的条款，保障管理者按照章程的规定和事业目的使用财产。同时在即将制定的《民法典》中充实有关民办非企业单位的内容。
（二）加强法律监督
1、建议将监督职能从登记机关中分离出来,归口到登记机关以外的、专门从事行政管理的部门,由业务主管单位负责本行政区域内的民办非企业单位的日常业务监督。民办非企业单位应该向业务主管单位提交财务及运作报告,以使主管单位通过各种报告对单位的业务进行常规的监督。
2、财务监督既包括相关法规如审计法、会计法对所有组织的一般规定,又包括针对民办非企业单位的特殊要求。立法时必须强调,民办非企业单位可以从事一定的营利活动,但是不得有分配盈余的行为,并严格明确民办非企业单位理事、监事与单位有利益冲突时,应当自行回避。民办非企业单位应当执行国家统一的会计制度,依法进行会计核算、建立健全内部会计监督制度,其财务收支应当取得合法凭证,设置必要的会计账册和完备的会计记录。还应当接受会计主管部门依法实施的会计监督,定期进行财务审计。立法在明确税收优惠的同时,应当强化对民办非企业单位的税务监督。民办非企业单位在成立后,必须到税务部门进行税务登记,单位应当接受税务主管部门依法实施的税务监督。当单位有违反法律、法规或者章程规定的行为时,业务主管单位可以提请税务部门取消其当年度免税资格认可,并责令补交违法行为存续期间所享受的税收减免。
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作者简介
王洁茹，山东德衡律师事务所执业律师，武汉大学法学硕士。擅长领域：民商讼裁。曾参与武汉市城市规划条例（修订）工作，负责实地调研、法律论证以及撰写报告；曾服务于武汉大学社会弱者权利保护中心，为弱势群体提供法律服务。自加入山东德衡律师事务所以来，主要从事民刑诉讼业务，为客户提供优质服务。
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