住宅小区的幼儿园、会所、体育中心、卫生服务等配套设施或配套建筑（以下简称为“配套设施”），均是为满足本小区及就近社区居民生活需要或提升其生活品质，而由建设单位按国家及地方有关规定或地方政府要求与小区内的商品住宅同时开发配建的具备公共服务功能的物业。其通常为功能配套，即在功能上必须服务于社区居民的生活管理、科教文卫或休闲娱乐等需求，而其属于谁所有，有的有法律规定，有的没有明确规定，根据物权法定原则，对于法律没有明确规定权利归属的配套设施，必然容易引发争议。
住宅小区的配套设施除幼儿园、会所外，其他容易引发权属争议的还有老年人活动站、社区体育中心、卫生服务站以及超出要求配建面积建设的物业服务用房等。那么其权属究竟归谁所有？开发商能否转让、出租？
一、对幼儿园、会所等配套设施权利归属的判断原则：
根据物权法定原则，以及物权法“第一百四十二条建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”之规定，住宅小区配套设施的权属应区分不同情况并依以下顺序逐步进行判断：
1、法律或司法解释明确规定属于某主体所有的，应依照法律规定判断其权属，如物权法第七十三条规定“建筑区划内的物业服务用房，属于业主共有。”，所以住宅小区内，开发商按照规划要求配建的物业服务用房属于全体业主共有。
2、法律或司法解释规定可以约定归一方所有的，按照相关文件约定判断其权属。如物权法第七十四条第二款“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”所以，对于住宅小区内规划的车位，应当在合同中约定其权属。
3、用于科教文卫或敬老、治安、环保等社会公共服务的配套设施（以下称为“公益配套”）的权属，应根据挂牌文件、项目协议书、当地规范性法律文件或项目规划审批文件中的要求来判断，若该等文件明确要求在建成后无偿移交给政府或相关行政主管部门的，其所有权归国家并由政府或行政主管部门行使；若该等文件要求建成后由政府按照成本价格回购，则在政府支付对价的情况下其所有权归国家并由政府或相关行政主管部门行使。
4、住宅小区内配建的属于专有性质的物业（计入了小区容积率、具有构造上的独立性、功能上亦能独立使用），项目规划审批文件中有对物业功能的要求，但挂牌文件、项目协议书、当地规范性法律文件等均未要求建成后移交政府，则该等配套设施属于开发商所有，其有权处分，但不得改变规划的使用功能。
5、住宅小区内配建的非专有性质的物业（在构造和功能上能独立使用，但未计入小区容积率），项目规划审批文件中有对物业功能的要求，但挂牌文件、项目协议书、当地规范性法律文件等均未要求建成后移交政府，该等配套设施，若其面积已列入住宅公摊面积，则应归业主共有，若未列入住宅公摊面积，则可以由开发商在商品房预售合同中与业主约定其权利归属（未约定的，归业主共有）。但无论归谁所有，均不得改变规划的使用功能。
二、对幼儿园、会所等配套设施权利归属的具体判断：
根据以上原则，对法律法规未明确规定其权属的幼儿园、会所等物业应依据前述第3、4、5项原则综合进行判断。具体说来，若某个物业同时满足以下①+②+③或①+②+④的条件，则归开发商所有：
①系依据批准的规划进行建设；
②但挂牌文件、项目协议书、当地规范性法律文件或项目规划审批文件中未明确要求为政府免费配建或建成后由政府回购（若有则归国家所有或由政府回购）；
③其建筑面积计入了小区容积率、具有构造上的独立性、功能上亦能独立使用（反之则属于业主共有）；
④虽在构造和功能上能独立使用，但建筑面积未计入小区容积率，也未计入公摊面积，开发商在与每个业主的购房合同中均约定属于开发商所有的（若计入了公摊则归业主共有，不可约定为开发商所有）。
三、开发商处分归其所有的幼儿园、会所面临的困难及处理建议：
按照前述评判标准，能够确定归开发商所有的幼儿园、会所等配套设施，开发商当然有权处分，即有权对外转让、出租、经营。然而，实践当中，开发商若转让该等配套设施，往往面临难以办理产权过户登记的情形。这是因为，该等配套设施属于功能配套，但因该等设施具有半公益性（以服务于社区居民为目的）而盈利较差，新的权利人可能改变其功能而经营盈利性较好的其他项目，政府担心一旦变更所有权人将难以保障其原有功能不被改变，从而导致该社区甚至周边范围内该项社会服务功能的缺失，引起居民不满。政府为维持社会和谐，就由房地产行政主管部门限制开发商办理幼儿园、会所、社区体育中心等的权属转移登记。
笔者认为，行政主管部门的上述做法没有法律依据，开发商遭遇上述情况，应当据理力争，甚至可以对行政主管部门的不作为提起行政复议、行政诉讼。但开发商因在当地继续进行房地产开发经营的需求，往往不愿与行政主管部门兵戎相见，这种情况下，开发商也可以将幼儿园、会所等的产权登记至自己公司名下，使自己成为该等物业的业主，然后通过转让使用权或长期出租的方式达到处分目的。
四、相关法律法规：
《物权法》第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
第七十三条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
第七十四条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
第一百四十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。
作者简介
吕士威律师，山东德衡律师事务所副总裁、山东德衡律师事务所高级合伙人、房地产业务中心总，担任山东省律协土地与房产专业委员会副主任、山东省律师协会律师讲师团讲师、青岛仲裁委员会仲裁员、百通集团公司独立董事。青岛市司法行政系统先进个人、青岛市优秀律师。吕士威律师擅长办理房地产争议解决、房地产融资、并购、合作开发 、城中村改造、城镇化及商业地产项目运作等业务。
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