建设工程领域，“黑白合同”已是一个普遍存在的现象。“黑白合同”问题也是司法实践中处理建设工程施工合同纠纷案件时需要面对的基础问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第21条规定了如下处理原则：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”在实践中，应当如何准确理解上述规定？
一、“黑白合同”的区分
（一）定义
所谓“黑合同”，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。一般而言，从两点区别“黑合同”和“白合同”：一是是否经过招投标程序并依据招投标结果订立；二是是否在建设工程管理部门备案。具体而言：
“白合同”为建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定，经过合法的招投标程序，依据中标通知书签订的、并在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。一般称之为“备案合同”。
“黑合同”则是未经过合法的招投标程序，且未在建设工程行政管理部门备案，而当事人就同一个建设工程私下签订的建设工程施工合同。一般称之为“未备案合同”。
（二）“黑白合同”与合同变更
建设工程施工合同的特性决定了只有经过细化和变更后才具有履行的可能性，即使经过招标、备案也不例外。一般而言，白合同经过备案后仍然需要通过不断地谈判，不断地补充、细化，才能够全面实际履行。而这些补充、细化，只要没有变更“白合同”的实质性内容，即为正常的合同变更，而非订立“黑合同”。
（三）“黑白合同”的表现形式
通常，实践中会有如下两种类型的黑白合同：第一，在中标后签订“白合同”的同时，又签订一份废止白合同的内部协议和一份“黑合同”作为承发包各方实际履行的依据。第二，在“白合同”签订后，“同一建设工程”并无法定变更情形，以补充协议的形式对中标合同的条款作出包括缩短工期、质量、造价等实质性内容的改变。
另外，还有一种情形：在正式招标前，先进行“私下招标”，在确定了“黑合同”的主要内容后，再由此施工单位邀请几家施工单位陪标，走公开招投标或邀请招投标的程序，并签订一份“白合同”备案登记。山东省高院、济南中院习惯称之为“先签后招”或“先定后招”。从法律适用上来看，只要在中标之前就工程的实质性内容经磋商达成一致，“黑合同”签订在“白合同”之前或之后，并无不同。
我们认为，这种情况并不属于“黑白合同”，原因有二：一是不存在有效的招投标程序，备案合同无效；二是并不适用法释[2004]14号第21条，应是适用《招标投标法》第43条、第55条的规定。其裁判规则例如：(2015)鲁民一终字第188号、（2014）济民五终字第488号。此外，未按规定进行招标或者资质不适格的情况，建设工程施工合同的效力、结算与此类似。
二、法释[2004]14号第21条的解读
（一）概述
法释[2004]14号第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
最高法民一庭副庭长冯小光法官有如下解读：“另行”——我们理解为时间概念，“另行”包括在签订白合同之前、之后。“备案”——是一种行政管理措施，备案便于法官审理。“实质性内容”——主要指合同价款，可能还包括工期和质量标准不一致。“备案的中标合同”——包括第一次备案的合同。合同变更以后再次备案的中标合同，作为结算工程价款的根据。
（二）关于“实质性内容”理解
《（2011）全国民事审判工作会议纪要》指出，招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容。《（2015）全国民事审判工作会议纪要》（征求意见稿）认为：招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。
最高法院在实践中产生过如下裁判观点：（2013）民申字第1791号裁定认为施工范围、付款方式属于实质性内容；（2013）民申字第5号裁定认为付款期限属于实质性内容；（2012）民申字第353号裁定认为人工费不属于实质性内容。
当然，某一要素是否属于“实质性内容”，不能一概而论，需要结合具体的案件事实进行判断。
（三）关于“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”
第一，该条规定并未涉及黑白合同效力之判定，只涉及合同的结算工程价款的约定能否作为计价的依据。换言之，黑白合同只有效力高低的区别，而不涉及合同的无效。
第二，法释[2004]14号第21条的适用以“备案合同”有效为前提。（2013）民一终字第117号判决书认为：上述司法解释第二十一条的适用，是建立在备案的中标合同有效的前提之下，如果因招标、投标违法导致中标无效，即使中标的合同经过有关部门备案，该合同仍然不能作为结算工程价款的法定依据。相关判决还有：（2013）民申字第572号、（2014）民提字第00015号、（2015）鲁民一终字第122号。
三、“黑白合同”的效力
冯小光法官认为，如把握标准过严，就意味着大量的施工合同将被认定无效，可能会导致经济活动逆向流转，这样的结果不符合建筑市场现实，不利于经济活动的顺向流转，不利于建筑市场的健康发展；如把握标准过宽，实质是对违法行为的放纵，与党中央、国务院规范整顿建筑市场的初衷相悖。
（一）法释[2004]14号出台之前的裁判观点
在法释[2004]14号施行之前，主导思想认为黑合同是当事人履行合同里最真实的意思表示。从法院的实务来看，倾向于认为招投标中标合同是允许变更的，签订白合同之后，签订黑合同，属于合同变更，应当是有效的。
但是目前仍有部分法院采纳该观点，如山东省某中院在2015年的判决中认为：上诉人A与上诉人B签订的79页合同与备案合同实质内容有重大不同，因备案合同并未实际履行，故备案合同并未发生法律效力。双方均认可79页合同系实际履行的合同，并且，合同的相关条款并没有规避法律强制性规定，或恶意串通损害国家、社会公共利益，故原审法院以79页合同的约定作为双方结算及责任承担的依据，并无不当，本院予以确认。
（二）法释[2004]14号第21条的裁判逻辑
报告认为：“黑合同”违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。
前最高法副院长黄松有认为：为什么不能以黑合同作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更白合同的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同，但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。
四、结语
“黑白合同”并不是一个严谨的法律概念，在实践中经常被误解、误用。只有严格把握其内涵、外延、适用前提、法律后果、法律原理，才能在合适范围内正确地识别、处理“黑白合同”。
作者简介
杜迎春，山东德衡（济南）律师事务所合伙人律师，房地产与建设工程专业律师，执业十八年，擅长代理建设工程与房地产领域疑难、复杂类案件，并对房地产项目合作/转让/收购等非诉讼业务具有丰富经验。
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