近期，各媒体被两个字充斥着：疫苗。事情经过：2015年4月，山东济南警方破获案值5.7亿元非法疫苗案，疫苗含25种儿童、成人用二类疫苗。随后济南警方向全国20个地级市发出协查函，核实疫苗流向和使用单位。2016年2 月2日，济南警方向媒体通报此案，案件移送检察机关审查起诉。3月19日晚，山东省食药监局公布：根据破案掌握的信息，共梳理出向庞某某等提供疫苗及生物制品的上线线索107条，从犯罪嫌疑人庞某某等处购进疫苗及生物制品的下线线索193条，涉及安徽、北京、福建、甘肃、广东、广西等全国24个省市。3月22日，经食药监管部门核查，庞某某母女经营的疫苗及生物制品虽为正规厂家生产，但由于未按照国家相关法律规定运输、保存，脱离了２至８摄氏度的恒温冷链，已难以保证品质和使用效果，注射后甚至可能产生副作用。有的疫苗可致接种者终生残疾或死亡。食药监总局通报，有9家药品批发企业涉虚构疫苗销售渠道，可能是造成涉案山东济南疫苗流入非法渠道的主要责任者。
       问题来了，疫苗之殇，到底该定何罪呢？
       目前，庞某某母女两人因涉嫌非法经营罪已被济南市公安局依法执行逮捕，案件已移送检察机关审查起诉，作为律师，我认为该案定性很值得探讨。
       一、涉嫌非法经营罪
       根据我国《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
       根据我国《 药品管理法》第一百零四条的规定：“国家对预防性生物制品的流通实行特殊管理，具体办法由国务院制定。”根据《疫苗流通和预防接种管理条例》规定2005年3月国务院颁布了，其中规定，药品零售企业不得从事疫苗经营活动。药品批发企业申请从事疫苗经营活动的，应当具备以下条件：(一)企业具备从事疫苗管理的专业技术人员;(二)具有保证疫苗质量的冷藏设施设备和冷藏运输工具;(三)具有符合疫苗储存、运输管理规范的管理制度。国务院药品监管部门和省级药品监管部门分别负责全国和所在行政区域内疫苗的质量和流通的监督管理。其中《条例》第十条规定了药品批发企业经批准后可以经营疫苗，药品零售企业不得从事疫苗经营活动；第六十八条规定了不具备疫苗经营资格的单位或个人经营疫苗的由药品监管部门依照《药品管理法》第七十三条规定按无证经营药品处罚。
       可见，《药品管理法》和《疫苗流通和预防接通管理条例》均把疫苗作为专营物品。最高人民检察院和公安部于2001年4月联合发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，该规定在列举了非法经营国际电信业务、非法经营外汇等行为的追诉标准后，又规定对从事其他非法经营活动，个人经营额在五万元以上或者违法所得额在一万元以上；单位非法经营额在五十万元以上或者违法所得额在十万元以上的应予追诉。该规定侧重于以经营额和非法所得多少作为追诉标准，但疫苗作为特殊的专营物品，其经营不仅带来的是扰乱专营物品的监管，最重要的是此行为会给人身体健康带来严重危害，非法经营可能导致严重后果，且危害程度难于用经营额或非法所得额来衡量。因此，律师认为，司法机关有必要对非法经营疫苗等特殊物品的定罪量刑单独做出规定。 此次涉案的庞某同样是以非法经营罪被批准逮捕的，如仅仅以非法经营罪来处罚的话，我们可以看到其本次犯罪的最高刑期仅为15年（不包括与其前次的并罚）。
       二、涉嫌销售假药罪
       我国《刑法》141条规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”
       庞某某销售的对象为疫苗，显然属于《药品管理法》和《刑法》所规定的药品。疫苗是含蛋白质的生物制品，必须低温贮藏和运输，否则就会变质而失效。所以接下来的考察关键有二，1、嫌疑人销售的疫苗是否构成《刑法》或《药品管理法》所定义的假药，其中《刑法》关于假药的定义从《药品管理法》，《药品管理法》第四十八条规定，变质的药品按假药论处； 2、嫌疑人主观是否上明知所销售的疫苗属于假药；
       对于嫌疑人销售的疫苗是否确已“变质”而构成假药，应当提供进一步的证据。至少有两种方法可以提供此类证据。一是对现已查获的库存疫苗进行免疫学、生物化学检验，以判断现有疫苗是否存在变质。一般鉴定机构当然难以胜任，可委托相关资质机构进行鉴定。 二是委托相关检验机构进行侦察实验。因为嫌疑人的销售行为至少在2009年前即已开始，销售地域跨越多个省份，一时一地检测阴性，不能证明始终阴性，因此可通过侦察实验予以判定，即将同类正常产品，置于与嫌疑人储存运输相同的“未加冷藏”的环境与时限，检验疫苗是否变质。       
       通过上述检验或实验，从证据学可以确认有多少种类、多少比例的疫苗在“未经冷链储存运输”下变质，从而判定嫌疑人所销售的全部疫苗中有多少属于假药，对销售此部分疫苗的行为按“销售假药罪”论处。
       根据刑法141条的规定，“销售假药罪”系行为犯、危险犯，只要存在销售假药的行为即构成本罪，无需考察假药是否已经造成了人身损害或其他严重情节。造成人身伤害或其他严重情节，系刑罚加重情节。其他严重情节，一般系指涉案金额。本罪最高可处死刑，即存在致人死亡或其他特别严重情节的。本罪最高处刑显然高于非法经营罪的最高处刑15年有期徒刑。
       三、涉嫌销售劣药罪
       我国刑法142条规定：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。”对比141条的销售假药罪，销售劣药罪为结果犯，即只有销售劣药“对人体健康造成严重危害的”才构成本罪；后果特别严重的，为加重情节。最高处刑为无期，低于销售假药罪，但高于非法经营罪的15年。
       根据《药品管理法》第49条对劣药的定义：禁止生产、销售劣药。药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：(一)未标明有效期或者更改有效期的；(二)不注明或者更改生产批号的；(三)超过有效期的；(四)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；(五)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；(六)其他不符合药品标准规定的。
       对照《药品管理法》第49条，庞某某所销售疫苗是否属于劣药，主要看是否符合第（六）项“其他不符合药品标准规定的”和第（三）项“超过有效期的”。那么“ 未冷链储存运输”属于第（六）项“其他不符合药品标准规定”么？这是显而易见的，对于疫苗专业人员来说是个常识，根据上述提及的《疫苗流通与预防接种管理条例》第10条的规定：“取得疫苗经营资格的药品批发企业应当对其冷藏设施、设备和冷藏运输工具进行定期检查、维护和更新，以确保其符合规定要求。”除了《疫苗流通与预防接种管理条例》的强制性规定，另外也述提及从疫苗本身的理化特性也应当冷链储存运输，故庞某某的行为已然符合《药品管理法》第49条第（六）项之规定“其他不符合药品标准规定的”，属于劣药。另据报道，查获的还有临近保质期的，如进一步核实，在其之前销售的疫苗中有超过有效期的，显然也应按劣药处理。
       因此，我认为：关于庞某某个人非法销售未经冷藏的疫苗，有可能会涉嫌的罪名为3个，分别为：非法经营罪、销售假药罪、销售劣药罪。

作者简介：邢丽丽，山东德衡律师事务所律师，主要业务领域：刑事辩护。

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