我国建设部颁布的《房屋登记办法》，设制了预购商品房抵押权预告登记这一制度，但该预告登记能否视为抵押权登记即其是否产生抵押权，目前理论上多有争议，且各地法院审判实践中也存在着观点截然相反的大量案例。作为房地产开发商，又该如何避免或相对降低上述不确定性法律风险呢？        一、相关法律规定。        为了更好的理解分析预购商品房抵押权预告登记是否产生抵押权这一问题，我们有必要看一下相关法律规定。        1、《中华人民共和国物权法》        第二十条规定：“当事人签订房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”        第一百八十条第一款第（五）项规定：“债务人可以正在建造的建筑物作为抵押。”        2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”        3、《房屋登记办法》        第六十七条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。”        第六十八条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。        第七十一条规定：“申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）预购商品房预告登记证明；（六）当事人关于预告登记的约定；（七）其他必要材料。”        4、建设部《城市房地产抵押管理办法》        第三条规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。        第二十条规定：“预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。”        第二十七条规定：“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。”        第三十四条规定：“以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”        二、不同的理论观点以及本人看法。        持否定观点的主要认为，预购商品房抵押权预告登记属于一种可期待的权利，并不等同于抵押权登记，预告登记人有可能因最后未能取得商品房所有权而不能办理抵押登记，因此不应认定预告登记权利人对该预购房产在拍卖、变卖时享有优先受偿权。预购商品房抵押权预购登记保护的是将来抵押权的登记顺序，不具有对抗第三人的权利。        持肯定观点的，如浙江省杭州市中级人民法院(2012)浙杭商提字第8号民事判决书主要认为，我国《物权法》第20条以及第一百八十条第一款第（五）项规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定，均表明正在建造中的房屋即预售房屋可以作为抵押物，且以预售房屋抵押的，只要办理了预告登记，该抵押即为有效抵押，并依法享有优先受偿权。        本人倾向支持肯定观点。预售房屋抵押贷款是市场经济下发展出的商业规则，若将抵押预告登记认定为不产生抵押权，则该预告登记本身已没有存在的意义和必要，而且势必超出商业主体的预期从而引起市场混乱。其实，在建设部《房屋登记办法》设制所谓“抵押预告登记”之前，司法理论和实务界已经基本认可预售房屋抵押登记具备设定抵押权的效力。而且，建设部《房屋登记办法》仅为部颁规章，其虽设定了抵押预告登记，但其不能因此否定产生抵押权登记的效力。预告登记的立法意图是通过公示登记，产生准物权的效力，因此，只要该预告登记尚未失效，抵押权人就有权主张行使抵押权，依法享有优先受偿权。另外，已办理预购商品房抵押权预告登记的，购房人已经支付房屋全款且办理了商品房预购登记，已基本不影响抵押权的实现。至于预购商品房是否建成、是否办理产权登记，仅仅影响到是否适合拍卖以及能否成交，即使个别案件影响到抵押权的实现，但不能因此否定已产生的抵押权的效力，即抵押权是否成立和抵押权能否顺利实现属于两个问题。另外，若认为预购商品房抵押权预购登记无法产生抵押权，则其保护抵押权的登记顺序又如何谈起呢。此外，目前仍然生效的建设部《城市房地产抵押管理办法》，基本上是认可预购商品房贷款抵押权的，如其第34条便认为以预售商品房抵押的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理抵押登记而已。        三、开发商防范上述不确定性法律风险的措施。        我们知道，银行按揭抵押贷款是开发商预售房屋的主要方式，在购房人与银行签订的借款合同中，开发商一般承担着现房抵押登记之前的阶段性保证责任，因此，若预购商品房抵押权预告登记不能产生有效的抵押权，购房人一旦不能及时还款，银行一般将首先要求开发商承担保证责任，而开发商代为还款后，还有可能面临预购房屋被其它债权人率先查封或房屋价值严重降低而导致追偿不能。在此现实情况下，房地产开发商如何避免或相对降低上述法律不确定性风险呢？        1、建议在商品房预售合同中约定，若购房人不能及时偿还银行贷款的，开发商有权解除商品房预售合同，收回房屋，扣除违约金以及代为支付银行借款本息后，将剩余购房款偿还购房人。        2、建议在银行、购房人、开发商（保证人）三方签订的借款合同中约定，不管预购商品房抵押权是否成立，银行应首先起诉执行预购商品房，当房屋拍卖价款不足偿还借款或房屋无法拍卖时，则由开发商承担补充保证责任。        3、建议在预售房屋具备产权办理条件时，开发商尽快督促购房人办理产权证书，并办理现房抵押登记，尽快摆脱预告登记的不确定性风险。

作者简介：        张延岭律师是山东德衡律师事务所的合伙人，张律师擅长办理房地产、公司、金融、民事、经济等领域的诉讼或非诉讼法律事务。张律师曾担任青岛银都房地产有限公司、鲁能仲盛置业（青岛）有限公司、青岛中联建业集团有限公司、青岛台东地产有限公司、青岛啤酒房地产有限公司、青岛金帝房地产有限公司、青岛汉骐置业有限公司、青岛成发置业有限公司、山东林蔚房地产有限公司、中海港务（莱州）有限公司等多家公司法律顾问。张律师曾代理深圳书香门第投资有限公司诉青岛吉上房地产有限公司商标侵权纠纷一案，该案是青岛市房地产商标纠纷第一例，最终以我方胜诉结案，《青岛日报》曾作对该案做大幅报道，作为青岛市房地产商标侵权诉讼第一案，它极度唤醒或提高了青岛市房地产业界对商标等知识产权的认识和重视，对青岛市房地产行业的规范和良性发展产生深远影响。


联系方式： 手机：13853223568 E-mail: zhangyanling@deheng.com；dhzyl@163.com