前一段时间发生的王文某故意伤害、滥用职权案，不仅在法律界而且在其他社会公众中被广为关注。其辩护人将为王文某进行无罪辩护的辩护词发表于网上，近日笔者也从网上看到了王文某案无罪辩护词，受益匪浅，但是仔细想想，又觉得该辩护词似乎有些美中不足，究竟是怎么不足，笔者掩卷沉思，终于发现问题之所在：辩护词中提出了王文某的行为不具有社会危害性，是受法律保护的正当执法行为，不构成故意伤害罪的辩护观点，并从行为的合法性、必要性、相当性和适度性等几个方面重点论述了王文某的行为是正当的执法行为。抛开案件事实不谈，该辩护词尽管十分充分的论述了王文某的行为是正当的执行职务的行为，但是并没有从犯罪构成的角度论述为何王文某的行为不构成犯罪，却没有解释为何正当职务行为在符合犯罪构成的情况下却是没有社会危害性的、不能以犯罪论处，没有解释为何其他法律可以成为符合犯罪构成全部要件的行为排除犯罪的理由。我国罪与非罪、此罪与彼罪的唯一判断标准就是犯罪构成，一个无罪辩护案件如果不能从犯罪构成角度来对行为进行分析，无论其文笔、论理如何，都是一大遗憾。 一、何为超法规的违法阻却事由        那么问题是，警察正当执行职务的行为触犯了刑法规定的某一类犯罪时，如何找到排除犯罪的刑法依据，社会危害性能否直接成为出入罪标准？笔者以为，要解释为何警察的正当职务行为在符合刑法分则规定的具体罪状的情况下却不构成犯罪，就必须提出一个很少在刑事实务中接触到的概念——超法规的违法阻却事由。        为什么要引入这么一个概念呢？因为纵观我国刑法的全文，你能找到关于排除犯罪的规定只有三个：刑法第13条但书、正当防卫、紧急避险。那么除了这三种情况以外，形式上符合犯罪构成而实质上不具有刑事违法性的情况，如警察正当的职务行为造成人员伤亡的情况，无法在刑法中直接找到排除犯罪的依据。事实上，我们在办理刑事案件时，经常会以“行为没有社会危害性”、“行为的社会危害性小”为由进行辩护，对于形式上符合犯罪构成实质上却不具有刑事违法性，且社会正义观念和法感情认为不是犯罪的行为，在刑法没有明文排除犯罪的情况下，更只会高举“无社会危害性”的免死金牌进行辩护。王文某案辩护词中对于王文某不构成故意伤害罪的一个辩护观点就是王文某的行为不具有社会危害性。笔者认为，出于朴素的法感情的思考以及法益保护（衡量）的立场，警察执行职务的行为（满足必要性和比例性的前提下），肯定不属于应受刑罚处罚的行为，但是直接以有无社会危害性来为职务行为的正当性进行辩护，其合理性是值得商榷的，王文某辩护人的这一辩护理由是存在问题的，只不过是收到了歪打正着的效果罢了。        如上所述，警察执行职务的行为，在符合必要性和比例性的前提下，即使形式上符合刑法分则规定的某一类犯罪的构成要件，也不能以犯罪论处，但是除了正当防卫与紧急避险这两类刑法明文规定不是犯罪的行为以外，包括警察正当执行职务行为在内，存在很多形式违法实质却不违法，且刑法并没有明确规定为不是犯罪的行为，由于缺乏实质违法性，不认为是犯罪，对于具备这一特点的行为，刑法学界称之为超法规的违法阻却事由或者非法定的阻却违法事由。我们可以看出，超法规的违法阻却事由的概念是指刑法中没有明文规定，但又不具有实质违法性，因此排除违法性的事由，其中被公认的可以阻却违法的超法规的违法阻却事由主要有：自救行为、义务冲突、职务行为、执行命令、被害人承诺、正当业务行为等，本文不一一详细论述。        那么可以明确的是，如为警察的正当执法行为进行辩护，仅仅说没有社会危害性，却不从犯罪构成的角度进行论述肯定是不行的，笔者将在后文中对为何社会危害性概念不能直接用作无罪辩护，以及超法规的违法阻却事由排除犯罪的理论依据进行论述。 二、不能直接以社会危害性的有无及大小排除犯罪        我们在进行刑事辩护的时候，遇到这种不具有实质违法性的超法规的违法阻却事由，能否以不具有社会危害性为由进行辩护呢，笔者认为结论是否定的，具体理由如下：        （一）社会危害性是一个抽象的概念，不应该也不足以承担出罪的重任        所谓社会危害性，就是指对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成这样或那样损害的事实特征。我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该条揭示了被我国刑法评价为犯罪的行为的两个特征：1、社会危害性；2、应受刑罚处罚性。我国刑法理论的通说认为，犯罪具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性三个基本特征。可以看出，社会危害性是犯罪的本质属性。 从犯罪与社会危害性的概念表述来看，社会危害性揭示了行为的违法属性，毫无疑问犯罪行为是具有社会危害性的行为。但是我们要明确的是刑法只是将某些具有社会危害性的行为规定为犯罪，并非将所有具有社会危害性的行为均规定为犯罪，也就是说并非任何具有社会危害性的行为都要受刑罚处罚，只有被刑法类型化为构成要件的行为达到了应受刑罚处罚的程度才可以被评价为犯罪行为。例如，民事或者行政违法行为，同样是具有社会危害性的，但是我们不能将一般的民事违法或者行政违法行为评价为犯罪。因此我们可以说犯罪是具有社会危害性的行为，但是我们不能说具有社会危害性的行为都是犯罪，换句话说，我们可以评价一个犯罪行为的社会危害性，但无法以有无社会危害性来判断一个行为是否构成犯罪。        犯罪与一般违法行为的区别仅仅在于程度上的差异，那么区分犯罪与一般违法行为之间的程度标准是什么呢？我们回到刑法13条上来，看看刑法有没有给我们一个明确的标准，13条但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪” ，陈兴良老师认为，但书所说的情节显著轻微、危害不大就是对某一行为的社会危害性的数量特征的描述，因此我国刑法第13条的但书是对犯罪概念的必不可少的有机组成部分，它主要是从量上揭示犯罪的社会危害性，从而为划分罪与非罪，尤其是划分刑事违法行为和其他违法行为提供标尺。笔者认为，陈兴良老师的观点值得商榷，因为显著轻微自身还是一个抽象的概念，究竟怎样的行为才能算作显著轻微，显著轻微与非显著轻微的界限如何，这还是一个待解释的概念，因此并不能用以作为量的标准，无法达到陈兴良老师所说的划分罪与非罪、刑事违法与一般违法的目的。        李海东教授指出：“社会危害性并不具有基本的规范的量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。这一评价当然不能说是错的，问题在于它不具有实体的刑法意义。当然没有人会宣称所有的危害社会的行为都是犯罪和应受处罚。但是，如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣突破罪刑法定原则的刑罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对国家法治起着反作用。”正如李海东教授所指出的，社会危害性概念的抽象属性决定了它不能做量的限定，无法对罪与非罪的质做出令人信服的说明，它至多只会导致一个也许能为常人所接受的肯定抑或否定的结论，而无法在理论上对为什么能得出这样的一个结论进行规范的证明。        我国的社会危害性概念可以说是包含了社会主义刑法对犯罪人的政治的否定评价，是违法性的实质内容，但是正如李海东教授所指出的那样，社会危害性的抽象性的特质决定了它无法令人信服的说明到底为什么有些行为是触犯了刑法的犯罪行为，而有的行为仅仅是一般的违法行为。        此外，社会危害性是由客观危害与主观恶性构成的，要求主客观相统一，但是对于危害性大小的判断又过于依赖主观方面，即过于关注行为人的性格危险性。例如对于过失犯，因为过失犯的主观恶性小于故意犯罪，就要求过失犯不仅具备故意犯罪的一般的构成要件，还要出现特定的结果，这就是过于注重行为人主观方面，并以此为主导来判断社会危害性了，而实际上过失犯和故意犯的主观方面的故意或者过失只是认定行为人的责任的依据，对于同样的导致被害人死亡的情形，故意和过失的社会危害性其本质上是相同的，只不过行为人应负的责任是不一样的而已。 综上，社会危害性概念自身的抽象性以及主观亲近性导致其只能表现犯罪行为的属性，而不能用以界定犯罪。        （二）犯罪构成要件是评价一个行为罪与非罪、此罪与彼罪的唯一标准，社会危害性不是犯罪构成要件，不是犯罪的评价标准，无法为超法规的违法阻却事由的正当性提供理论支撑。        前苏联著名刑法学家特拉伊宁认为，犯罪构成是刑事责任的唯一根据，如果在某人的行为中具备犯罪构成，那便有根据对他适用刑罚，如果在这些行为中，缺乏犯罪构成，那么便免除刑事责任。        我国的犯罪构成理论来源于前苏联，虽进行了一定的修正，但是并没有实质性的突破，因此我国刑法通说认为，在我国，行为符合犯罪构成是认定行为成立犯罪的唯一依据，行为是否构成犯罪与是否触犯刑律是一致的；符合犯罪构成便是触犯刑律的。        我国刑法第3条对于罪刑法定原则这样规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”根据罪刑法定原则，刑法总是将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件的行为，即纳入刑法评价视野的行为必须且只能是符合犯罪构成要件的行为。换言之，犯罪构成是犯罪成立的唯一条件，除此之外，不存在任何其他判断标准。        从刑法13条但书规定的情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪来看，满足犯罪构成的行为，如果社会危害性显著轻微的话，就不认为是犯罪，那是否意味着我国刑法认定犯罪的标准除了犯罪构成以外还有一个不明确的认定标准——社会危害性呢？笔者认为，犯罪构成是定罪的唯一标准，除此之外不存在任何其他评价标准，之所以出现满足犯罪构成就一定具有社会危害性，但存在符合犯罪构成的同时可能没有社会危害性不认为是犯罪的矛盾，是我国传统的犯罪构成理论的缺陷所致，在学术界关于我国的犯罪构成理论优缺点的争论很大，限于笔者能力所限，不具体展开论述，本文仅就犯罪构成与社会危害性的关系这一方面简要进行论述。        我国的犯罪构成体系是以“主观”与“客观”两个概念构建起来的，犯罪构成中的主体与主观方面就是“主观”，客体与客观方面就是“客观”，在此基础上，凡是符合犯罪构成的行为，侵害或者严重威胁了一定的社会主义社会关系，在本质上就是具有社会危害性的。这样看来，社会危害性是在闭合的犯罪构成体系内部进行判断的，它是对行为的整体性评价，并不能单独作为入罪或出罪的理由，也就是说，刑法第13条关于犯罪的概念不是认定犯罪的具体标准，相应的，它也不是出罪的标准。面对一个具体的行为，只能以是否符合刑法分则条文所规定的罪状，即以是否符合犯罪构成要件来确定是否构成犯罪，比如，认定杀人行为就必须根据分则232条关于故意杀人罪的规定，而不能以13条为依据，同样的认定一个行为不构成杀人行为，也必须从行为不符合232条规定来判断。此外，13条规定的情节显著轻微排除犯罪，但是鉴于社会危害性概念的抽象性，无法对在具备犯罪的质的条件下达不到怎样的量的程度就不以犯罪论处这一问题进行解释，不能得出令人信服的结论。        对于刑法规定的正当防卫与紧急避险的行为，从形式上来看，符合刑法分则规定的具体罪状，其之所以不被认定为犯罪，并非是这些行为不具有社会危害性，只是该类行为在造成社会危害性的同时，保护了刑法更为优先保护的法益，与刑法所追求的积极的基本价值相吻合，因此我国刑法将该类行为类型化的从犯罪中排除出来。简单来说，正当防卫与紧急避险有可能已经构成了刑法分则规定的某些犯罪，但是法律却认为这类行为具有实质的合法性，因此将其列为正当化事由以排除犯罪的成立。我们需要注意的是，我国四要件犯罪构成体系中并没有对违法阻却事由进行排除，因此只能将正当防卫、紧急避险作为正当化事由以列举的形式置于犯罪构成体系以外。这种外置，没有承认正当防卫与紧急避险是犯罪构成的一个要件，因此无法合理解释为什么符合犯罪构成的行为又不构成犯罪的逻辑矛盾，但是如果承认正当防卫与紧急避险是一个犯罪构成要件的话，则无疑是对犯罪构成体系格局的否定，因此，这种以四要件犯罪构成体系为基础讨论的排除事由外置化，必然在逻辑上会陷入一个两难的境地。笔者认为，这种以例外的形式规定正当化事由具有天然的缺陷性，因为罪刑法定原则是刑法的铁则，不能随意对其突破，允许这些例外的存在，极大的动摇了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的原则，而且社会生活的多变性，导致除了正当防卫与紧急避险行为之外，还有很多是其他形式上符合犯罪构成，但是从法感情上讲是不能认定为犯罪的情形，这时因为不像正当防卫与紧急避险有明确的成文法规定做依据，这些行为找不到刑法上正当性的依据，为了使不应受刑罚处罚的行为免受处罚，只能祭出“社会危害性”这把未经法律评价的尚方宝剑。这样以突破罪刑法定原则为代价寻求实质正义的做法，带来更为严重的后果是，社会危害性概念为随意入罪或者出罪留下了一个可以轻易撕开的口子。所以，在犯罪构成要件外部设立排除事由毫无疑问是对罪刑法定原则的一个破坏，这种例外虽然被现行刑法允许，但是现在的四要件犯罪构成体系下无法合理解释这种例外存在合理性，而这一逻辑难题在三阶层的犯罪构成体系中可以完美解决，在后文中将详述，此处不予赘述。        综上，我国认定犯罪的唯一依据是犯罪构成，符合犯罪构成就说明行为具有社会危害性，但社会危害性本身不是罪与非罪的判断标准。传统的四要件犯罪构成中没有讨论违法阻却事由，只是在构成体系以外以列举的形式列出了正当防卫与紧急避险这两大类排除犯罪的事由，四要件犯罪构成体系不仅无法解决正当防卫与紧急避险满足犯罪构成却不构成犯罪的逻辑矛盾，更无法为超法规的违法阻却事由的正当性提供依据。 三、超法规的违法阻却事由排除犯罪的刑法依据        （一）以超法规的违法阻却事由出罪不会违反罪刑法定原则        陈兴良教授指出，罪刑法定原则只限制司法机关将法律没有明文规定的犯罪行为入罪，而不限制司法机关将法律明文规定为犯罪的行为出罪。在这种情况下，超法规的违法阻却事由就不存在违反罪刑法定原则的问题。笔者认为，陈兴良教授的观点是正确的，刑法第3条规定的前半部分可谓积极的罪刑法定，即司法机关行使刑罚权，必须有刑法上的明文规定为依据，刑法规定为犯罪的，才能而且必须被刑法追究，该条后半段则是消极的罪刑法定，即“法无明文规定不为罪”，而法无明文规定不为罪的反向解释就是只有法律规定的才是犯罪。我们可以看出，我国刑法关于罪刑法定原则的表述，为了保障公民的权利与自由，从正反两个方面强调只有法律明文规定的犯罪行为，才能依法定罪处刑，从而实现国家刑罚权进行限制的目的，并没有限制司法机关将法律明文规定为犯罪的行为出罪，也就是说，我国的刑法要求入罪需要罪刑法定，但是出罪并不需要罪刑法定。        （二）超法规的违法阻却事由符合法秩序的统一性原理        除了罪刑法定这一个需要解决的先决条件之外，超法规的违法阻却事由的正当化还需要阐明为何其他法律如《中华人民共和国警察法》可以成为出罪理由呢？这就涉及到法秩序统一性原理。        法秩序是由复数的法规范构成的，形成各自的领域，并由各自的领域构成一个统一的体系。一个国家的法秩序，在其内部形成诸多独立的法领域，这些不同法领域相互之间应当没有矛盾，并最终作为法秩序的整体具有统一性，这就是法秩序统一性原理。        超法规的违法阻却事由中的法，指的是刑法，但是社会主义法律体系是以包含了刑法在内的所有法律为基础构建起来的，在刑法中没有规定的阻却事由，有可能在其他法律中予以规定，而根据法秩序的统一性原理，所有法律的基本价值应当是统一的，其他部门法中的合法行为，在刑法中也应当是合法的，其他部门法中的违法行为，在刑法中也是违法的，只是因为违法程度较轻，才没有进入刑法评价的视野。也就是说，根据法秩序的统一性原理，这一国的法律体系中，合法性的概念、违法性的概念是统一的，一个其他部门法中的合法行为在刑法中也应当是合法的，而违法行为在各个部门法中的表现只不过体现在法律效果的不同上罢了，如民法中可能涉及到损害赔偿，刑法中则可能会涉及到刑罚。据此，在其他法律中被允许的行为，在刑法中就不应当被禁止，也就是说，根据法秩序统一性原理，其他法律可以成为超法规的违法阻却事由阻却犯罪的法律依据。        （三）超法规违法阻却事由的犯罪构成依据        如前文所述，我国传统的四要件犯罪构成理论是一个闭合的犯罪构成理论，在犯罪构成中并没有讨论违法阻却的情形，即传统的四要件犯罪构成体系中没有出罪事由，因此无法解决刑法但书以及正当防卫、紧急避险为什么在形式上符合犯罪构成的情况下却予以排除犯罪的逻辑矛盾，更无法提供除正当防卫、紧急避险这两类法定的排除犯罪事由以外的其他不具有实质违法性的超法规违法阻却事由不构成犯罪的依据。传统犯罪构成体系的这一缺陷，在大陆法系以“违法”与“有责”概念为基础建立起来的阶层犯罪成立体系中，可以在违法性阶层中却得以解决。这类构成要件理论（本文以三阶层的犯罪构成体系为例进行论述）对形式上符合构成要件的行为，进行违法与有责的递进判断，并且坚持实质的违法性论(其中二元论的行为无价值论者认为违法性的本质是行为违反法规范并且造成法益侵害后果或者危险，结果无价值论者认为违法性的本质是行为造成了法益侵害后果或者危险），在进行违法性判断之后进行违法阻却性判断。由于坚持了实质的违法性论，违法阻却事由就不是封闭的、固定的，而是开放的、发展的，就可以避免对于没有社会危害性的行为无法从刑法本身找到排除犯罪的理由的尴尬了。坚持实质违法性论的阶层犯罪构成体系，对行为进行违法性判断及是否存在出罪的违法阻却事由进行判断，在犯罪构成内部为行为的可罚性提供了依据，为超法规的违法阻却事由提供了天然的存在土壤。        如今在刑法学理论界，越来越多的学者开始研究、接受、使用这种阶层性的犯罪构成体系，并且在绝大多数情况下，四要件犯罪构成体系与三阶层的犯罪构成体系对一个行为的分析会得出相同的结果，只有在极个别的情况下才有区别，如刑法但书、正当防卫、紧急避险等，四要件需要在犯罪构成体系以外论述排除性事由，三阶层则在犯罪构成体系内部对排除事由予以解决。这种区别不仅能体现出三阶层论的优越性，而且能为超法规的违法阻却事由提供正当化依据，那么我们在代理刑事案件的时候，完全可以采用这种新的犯罪构成体系对行为的性质进行论述。 四、结语        根据罪刑法定原则，犯罪构成是认定犯罪的唯一依据，社会危害性概念本身不是犯罪构成要件，不能成为评价罪与非罪、此罪与彼罪的标准，不能为超法规的违法阻却事由排除犯罪提供正当化依据。我国传统的四要件犯罪构成理论自身的缺陷性也无法为超法规的违法阻却事由提供正当化依据，这也是造成王文某案的辩护词中出现了进行无罪辩护却又未能从不符合犯罪构成的角度进行论述的尴尬的原因所在，但是超法规的违法阻却事由的正当性又被法的价值所肯定，而三阶层的犯罪构成体系开放式的违法性判断模式，可以为超法规的违法阻却事由的正当性提供解释依据，因而对于刑法中没有明文规定的形式上符合犯罪构成而不具有实质违法性的行为，我们可以判断其是否属于超法规的违法阻却事由，进而在三阶层的犯罪构成体系下讨论违法阻却，从而排除犯罪的成立。

       李冬峰，2013年加入山东德衡律师事务所，擅长领域为刑事辩护，代理过的刑事案件主要有：王某运输毒品案、陈某贩卖毒品案、赵某贩卖毒品案、孙某制造、贩卖毒品案、李某集资诈骗案、王某虚开增值税专用发票案、何某虚开用于抵扣税款发票案、郑某非法经营案、李某虚开发票案、初某职务侵占案、张某故意杀人案、姜某强奸案、杜某故意伤害案、蓝某非法拘禁案、王某受贿、私分国有资产案、杨某受贿、包庇黑社会性质组织、徇私枉法案等。