近年来，侦查人员、检察人员和审判人员在刑事诉讼中违反法律程序的问题，已经受到法学界的普遍关注和研究。在现行的刑事诉讼活动中，法院通过裁判的方式宣告侦查机关的侦查行为、检察机关的公诉行为或下级法院的裁判活动属于“程序违法”的做法极为罕见。但随着司法改革的推进和理论研究的加强，诸如“刑讯逼供”、“超期羁押”、“滥用强制措施”、“滥用撤销起诉”、“剥夺律师会见权”等问题已经在诉讼实务中引起广泛关注、尤其是在刑事辩护过程中，以此作为辩护理由的案件正呈上升趋势。此种辩护所针对的对象与传统辩护显然存在较大差别，后者主要针对被告人是否实施犯罪、有无从轻、减轻或免除刑事责任的情节等展开辩护，前者则将追诉机关的违反诉讼程序的行为作为攻击对象，因此有人将其称之为程序性辩护，将程序性辩护所针对的对象称之为程序性违法。尽管我们不能否认律师在采取这种辩护策略时可能存在的偏见或误判，但诚如我国学者所言“作为一种法律现象，程序性违法确确实实存在于中国的刑事司法实践之中，并在一些地方和一段时间内存在着屡禁不止甚至逐渐恶化的趋向” ，对此相关司法机关不能也无法漠视，近年来由官方所主持的超期羁押清理运动、刑讯逼供的整治运动便是很好的例证。那么，究竟应当如何界定程序性违法？其基本类型有哪些？可以通过何种程序予以确认？如何制裁？以及如何对程序性违法中的当事人展开救济？本文将围绕这些问题展开讨论。
一、什么是程序性违法？
何谓程序性违法？它与刑事违法、民事违法、行政违法的区别何在？这是本文研究的出发点。
一般认为，所谓程序性违法，是指侦查人员、检察人员、审判人员，在诉讼活动中违反了刑事诉讼法规定的诉讼程序，侵犯了公民的法律权利，情节严重的一种违法行为。具体言之，程序性违法具有如下特征：
首先，程序性违法的主体是具有特殊身份的办案人员。一般来说，程序性违法的主体可能包括侦查人员、检察人员和审判人员，这显然有别于普通违法犯罪的主体。
其次，程序性违法所描述的是办案人员实施的某些特殊类型的违法行为。这里应当明确的是，并非办案人员实施的所有违法行为都可以被称之为程序性违法，比如办案人员实施的普通刑事犯罪具体来说如故意杀人、贪污受贿等行为显然就不能归入其中。只有在办案人员为了达到某种目的时（通常是为了追诉的成功，或是为了逃避不利的评价和认定，抑或是恶意的制裁倾向等）而实施的侵犯犯罪嫌疑人、被告人甚至是案外人的合法权利特别是诉讼权利的行为才有可能被认定为程序性违法。尽管这可能与追诉犯罪有关，但它却是一种独立的违法形态。
再次，程序性违法行为的认定往往需要有较为严重的情节或后果。比如我们所熟知的“刑讯逼供”、“超期羁押”、“滥用强制措施”等，就必须借助一些外在的表现来判断其是否存在；又如“滥用撤销起诉”、“剥夺律师会见权”等就是对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的典型侵犯。
最后，程序性违法的制裁方式有别于传统的制裁方式。在我国，针对程序性违法行为，较为传统的是采用实体性制裁加以解决，比如刑法中就设置了刑讯逼供罪来制裁实施刑讯逼供的办案人员，另外相关人员还可以通过提起附带民事诉讼、要求国家赔偿等方式来获得救济。但这些实体性制裁的缺陷在于“对于刑事诉讼中程序性违法行为，在适用范围上十分有限，在实际惩罚和制裁效果上也不明显，甚至无法起到对程序性违法行为之受害者加以补偿和抚慰的作用” 。因而，必须发展出行之有效且有别于传统形态的制裁方式。从西方国家立法、判例以及司法实践来看，程序性制裁的具体方式主要有以下几种：一是终止诉讼；二是撤销原判；三是排除非法证据；四是诉讼行为绝对无效；五是诉讼行为相对无效；六是从轻量刑等。
二、程序性违法的分类
相对于实体性违法而言，程序性违法一般是指警察、检察官、法官等在刑事诉讼中违反法律程序的行为，按照诉讼阶段的不同可以分为侦查违法、公诉违法和审判违法。
在侦查阶段，警察实施的程序性违法主要发生在证据收集的过程中，比如为了获取用来指控犯罪嫌疑人的证据，办案人员采取非法搜查、扣押、窃听、逮捕、辨认等活动，采用刑讯、威逼、利诱等方式获取有罪供述。在审查起诉阶段，检察人员实施的程序性违法可能包括：滥用诉讼权力拖延诉讼侵犯当事人得到“迅速审判”权利的行为；在自侦案件中非法搜查、扣押、勘验、检查等行为；在自侦案件中对嫌疑人刑讯逼供、非法羁押的行为。在审判阶段，法官的程序性违法一般可分为两类 ，一是“积极的作为”，即法官的审判行为违反了审判程序；二是“消极的不作为”，即法官对于警察、检察官的程序违法行为没有采取任何必要的制裁措施，从而纵容其程序性违法的行为。前者如法官违反回避制度，应当退出案件的审判而没有退出的，又如应当公开审判的案件却采取了秘密审判，后者如警察通过非法讯问获得的证据，法官错误地采纳为证据。
与此同时，按照违法的表现形式来划分的话，程序性违法可以分为技术性违法和侵权性违法。
技术性违法一般没有直接侵犯公民的权利，而是对于基本法律准则、规范的违背，如一审法院违反刑事诉讼法的规定，没有将开庭的时间、地点在开庭三日以前通知人民检察院；又如传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书没有在开庭三日以前送达；再如没有在开庭三日前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。
侵权性违法则是指警察、检察官和法官的诉讼行为侵犯了当事人的基本权利，尤其是嫌疑人和被告人的人身权利和诉讼权利，此种违法在诉讼中最为常见且较为普遍。如对于依法应当不公开审理的案件，法院公开审理的；被告人没有在开庭10日以前收到起诉书，无法及时了解指控的罪名和理由的；被告人一方申请法院传唤某一证人或者提取某一关键证据，被法院拒绝或者没有传唤、提取到庭的。更为严重的侵权违法如对于警察通过刑讯逼供取得的被告人的口供法院没有适用非法证据排除规则予以排除；对于被告人在审判前被违法羁押、超期羁押的情形法院对此不闻不问；对于检察官滥用诉讼权力拖延诉讼的行为法院也没有采取必要的制裁；警察对当事人实施刑讯逼供、非法羁押的行为；警察非法搜查、扣押、勘验、检查等程序性违法行为。
对于侵权性违法，按照侵犯权利的不同，可以将之分为一般性侵权和宪法性侵权。前者是指某一侦查、起诉或审判行为侵犯了当事人的人身权利和诉讼权利；后者侵犯的则是嫌疑人、被告人的宪法性权利，这种违法不仅导致嫌疑人、被告人的人身自由、人格尊严、住宅秘密、通信秘密、辩护权等宪法权利受到任意践踏，而且破坏了宪法所确立的法律秩序，属于最为严重、影响最为恶劣的程序性违法行为。
三、程序性违法的确认与制裁
在明确了程序性违法的基本含义和分类之后，接下来一个非常重要的问题是程序性违法的确认和制裁，包括由谁来确认？通过什么样的方式确认？确认之后如何制裁？
（一）程序性违法的确认
按照程序正义的一般理论，司法裁判活动中无论是事实的确认还是裁判的作出，都必须体现正当程序的要求。就主体而言，有权确认程序性违法是否存在以及是否需要采取制裁措施的机关必须与被指控的机关或办案人员相分离，只有这样才能防止实施程序性违法的主体“充当自己案件的法官”，进而破坏程序正义。基于这一要求，不难发现在刑事诉讼中，可能实施程序性违法行为的公安机关、检察机关以及法院的办案人员显然不能自行裁决是否存在程序性违法，而应由一个中立的第三方负责处理。对此，我国学者有较为精彩的解析，“警察与检察机关（人员）的行为是否合法由法院决定，下级法院的行为是否合法由上级法院决定。由于法院不承担追诉职能，由其审查警察和检察机关（人员）的行为是否合法，通常是能保证结果的公正的。对法院的行为是否合法的审查虽然是由上级法院进行，但由于法院不同于警察和检察机关，法院上下级之间相互独立，不存在领导和行政隶属关系，因而其公正性通常也能得到保证” 。因此，我们认为由法院来充当程序性违法的裁判者是较为恰当的。
那么，法院应当采用什么样的方式来确认程序性违法呢？基于法院在刑事诉讼中的角色和职能，其显然不可能像公安、检察机关那样主动出击追诉犯罪，而是以中立裁判者的角色出现，遵循不告不理的原则，由当事人提出申请要求制裁程序性违法行为。具体来说，程序性违法的确认也可以构造成一种三方格局，其中提出请求的当事人可以视为“程序意义上的原告”，受到指控的机关和办案人员可以视为“程序意义上的被告”，法院则居中裁判负责审查程序性违法是否存在。与传统的刑事审判中三方构造不同的是，后者解决的是嫌疑人、被告人的刑事责任问题，前者解决的是办案机关和办案人员的程序性违法问题。
（二）程序性违法的制裁
按照“有违法必有制裁”的法律逻辑，既然实体性犯罪需要被追究刑事责任，那么程序性违法也应接受相应的制裁。针对程序性违法行为，传统的实体性制裁难以发挥制裁与救济的功效，因而两大法系国家纷纷将目光投向程序性制裁。所谓程序性制裁，一般是指由程序性违法所导致的程序性的法律后果，其矛头直指办案人员的程序性违法行为。其基本特征包括 ：首先，程序性制裁直接针对的是违反法定诉讼程序的行为。也就是说，程序性制裁直接惩罚的是违反程序法的行为，而非违反实体法的行为；其次，程序性制裁强制违法者承担的是程序上的不利后果，而非实体上的不利后果，亦即规定违反法定程序的行为不得产生预期的法律效力，而非直接对违法行为者个人进行惩罚。
在英美等国，程序性制裁通常有三种方式 ：一是宣告控方提交的某一证据为非法证据，以排除其证据效力；二是撤销检察官对某一被告人的指控，甚至禁止对同一被告人的同一行为继续追诉；三是以下级法院的判决存在严重法律错误为由，推翻该判决。而在大陆法系国家，刑事诉讼行为的无效制度是主要的程序性制裁措施，其主要对象包括警察的非法侦查行为、检察官的非法公诉行为以及法官的非法预审行为和非法审判行为 。在我国，对于程序性违法行为，过去通常是采取两种办法处理的，一是通过实体性制裁的方式，通过追究相关人员的刑事责任来制裁程序性违法；二是我国刑诉法中所确立的“撤销原判、发回重审”、排除部分非法证据等方式制裁程序性违法。
通过对两大法系及我国司法实践中针对程序性违法的制裁机制的比较分析，不难发现制裁程序性违法、注重程序性制裁的有效运作已经成为当今世界各国普遍重视的问题，程序性制裁制度也不再是某个国家某个法系所独有的制度，有鉴于此，在构建我国未来的程序性制裁制度时应当注重把握其中的普遍规律，同时结合我国的现实情况进行制度建构。一般来说，程序性制裁可以包括以下几种制裁方式：
第一、排除非法证据。这里的“非法证据”一般是指控诉方违反法定侦查程序通过非法取证手段（非法逮捕、刑讯逼供、非法搜查、扣押、非法监听等）所获取的证据。尽管各国做法不尽相同，排除的范畴也不尽相同，但基本上都充分肯定了排除非法证据的价值。通过对非法证据的排除，达到宣告侦查、取证行为无效的目的和效果，从而制裁这种类型的程序性违法。
第二、终止诉讼。刑事诉讼中如果出现了严重的违反法定程序的行为，侦查、起诉或审判活动必须终止，不论犯罪嫌疑人、被告人实际上是有罪还是无罪，都应对其作无罪处理。这一制度最早产生于英国，后逐渐被加拿大、澳大利亚等国所接受和确立，从而在刑事诉讼中确保嫌疑人和被告人的诉讼权利、人身权利不受非法侦查、起诉和审判的侵害。
第三、撤销原判。如果上级法院认为原审裁判严重违反法定诉讼程序，则有权撤销原判，发回下级法院重新审判，或者由本院或指令其他法院另行审理。这一做法在两大法系国家及中国的刑事诉讼中都有体现。比如在英国，初审法院错误地行使审判管辖权、严重违反“自然正义”原则等程序违法行为时，上诉法院和高等法院就有可能作出撤销原判之裁决；在德国，如果存在审判庭的组成不合法、法庭违反法定的回避和管辖制度、判决书没有载明判决理由等程序错误时，可以作为第三审的理由并可能导致原判的撤销。应该说，这些做法对我国也具有较强的借鉴价值。
第四、诉讼行为无效。所谓诉讼行为无效，是指法院对于那些存在着严重违反法定程序的诉讼行为，有权宣告其丧失法律效力的制度。这是大陆法国家一种独有的程序性制裁制度，法国、意大利、葡萄牙等国均确立了该制度。这一制度制裁的对象主要包括：警察实施的非法辨认、法庭组成不合法、审判违反公开审判原则、判决和裁定没有说明理由等。
第五、解除羁押。作为一种程序性制裁措施，解除羁押制度所针对的程序性违法行为具有一定的特殊性，不是一般的非法侦查，而是预审法官或侦查法官在不具备法定羁押理由的情况下所实施的未决羁押措施。被羁押人可以通过申请保释、申请人身保护令或申请司法复审的方式获得救济。
四、程序性违法中当事人的权利救济问题
在界定程序性违法、构建程序性制裁制度的同时，我们也不应忽视当事人权利的救济问题。实际上，对程序性违法行为的制裁与当事人权利的救济可以看作是一个问题的两个方面，并且不难发现只有通过制裁程序性违法才可能促成救济的实现。但也应注意的是，就程序性违法的救济机制而言，我国法律中关于当事人的救济性权利的规范极为稀缺，因而如何引发程序性违法的确认程序、如何引发程序性制裁都很成问题。故对此有必要作出必要的研究和规范。我们认为，可以从以下几个方面进行规范：
第一、通过行使程序性的起诉权要求中立的裁判者审查程序性违法是否存在，并要求制裁程序性违法行为。该项权利的行使主体一般是嫌疑人、被告人及其辩护人、近亲属，一旦发现办案人员实施了程序性违法行为，便可以向法院提起诉讼。
第二、通过程序性辩护要求法院确认办案机关和办案人员存在违反诉讼程序、侵犯被告人的合法权利的行为。与实体性辩护不同的是，程序性辩护一般不直接以促使法院作出无罪或罪轻宣判为目的，而是推动法庭通过启动听证程序来确认是否存在程序性违法进而维护被告人的某一诉讼权利。
第三、通过程序性上诉要求上级法院确认下级法院在适用诉讼程序方面的错误，从而达到确认违法、撤销原判决的目的。这里，嫌疑人、被告人的诉讼权利，特别是宪法性权利如果遭到侵犯，便可以以此为由提出上诉。比如在美国，初审法庭如果侵犯了被告人的宪法性权利，如获得中立法庭之公开审判的权利、被告知指控罪名和理由的权利、获得律师帮助的权利等，就可能被上诉法院以出现“严重宪法性错误”为由撤销原判决。
第四、完善我国的程序性制裁机制 。在完善当事人权利的同时，如果没有配套的制裁机制，那么对于程序性违法的权利救济仍然可能落空，因此完善程序性制裁机制就显然相当重要。我们认为，可以从以下几个方面的进行完善：一是在控制犯罪与保障人权之间保持合理的平衡的基础上扩大程序性制裁的范围；二是在借鉴域外经验的基础上增加程序性制裁的方式；三是建立程序性制裁的配套制度，比如完善程序性制裁的申请与审查程序；正确分配程序性制裁的举证责任，对侦查和起诉活动是否合法的证明原则上应实行举证责任倒置，由侦、控机关承担举证责任。另外合理确定程序性制裁的证明标准也很重要，实体性事项的证明直接涉及到案件的实体处理，涉及到被追诉人的自由甚至生命等根本性的权利，因而证明标准应要求较高；而程序性事项的证明通常并不涉及案件的实体处理，不涉及被追诉人的自由、生命等根本性权利，因而为了兼顾诉讼的效率，证明标准可以适当降低。
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