随着中国企业逐渐走向世界，法律方面的问题越来越彰显出来。近期，德衡律师（以下简称“律师”）主办了一家国内大型IT企业并购一家欧洲跨国企业的案件。案件涉及到了跨国并购法律问题的主要方面，在此作简单介绍，以求共同研究提高。 一、项目概况        委托人(以下简称“收购方”)是一家大型国有IT企业设立的子公司，主业是大规模集成电路研发和生产。委托人打算收购一家在专业领域全球领先的大型跨国企业(以下简称“被收购方”)。被收购方总部设在欧洲，同时在欧洲、美国和亚洲设有子公司，在金融危机之前经营业绩良好。双方在收购发生前有过接触了解，并打算在中国成立合资企业进一步加强合作。但是，一场突如其来的全球性金融危机波及到实体经济领域，致使被收购方陷入经营危机并最终进入破产重整程序。鉴于此，双方由合作谈判转变为收购谈判。前期谈判进行地较为顺利，双方都抱有很高的期望值，但是整体收购需要的资本金巨大，收购后双方的企业文化差异也很大，所以风险系数很高，难以产生协同效应。最终，双方以退为进，变整体收购为分割收购，先行收购被收购方在中国国内的独资企业。该独资企业是被收购方全球范围内总部以外最大的研发中心，仅设备价值超过两亿元人民币。更重要的是，收购完成后，收购方还可以以此为基础组建一支富有研发经验的工作团队，迈出民族企业在大规模集成电路领域发展的关键性一步。 二、收购涉及的主要法律问题 (一)收购合同        当律师看到收购合同的时候，距离双方预订签署的时间只有一个星期。合同文稿由被收购方起草，最初只使用英语，对于收购方不利。尽管收购方通过翻译人员进行了翻译，但对一些关键法律用语的译文还是有些词不达意。律师的工作就从审查合同开始。        律师用了一下午的时间与当事人一起修改了一遍合同的，把中英文涉及的主要问题一一找出来，并商量了初步方案。当晚，律师根据下午的修改意见对合同做了调整，并发给收购方进一步讨论。收购方讨论通过后将合同发回给被收购方。被收购方聘请了欧洲和美国律师同时为其工作，主要的沟通是通过美国律师事务所在中国的代表处进行的。经过修改后的合同还是非常苛刻，被收购方律师的态度也非常强硬。不论是付款条件、移交条件，还是法律适用、免责条款，对方寸步不让。合同最初约定的是预付方式付款，并且在完全付款后收购方才能取得控制权；交易在法律上适用欧盟法，并且如果发生争议到欧盟诉讼；交易完成后，收购方永久放弃对被收购方母公司及其股东、董事、监事和高管的索赔等等。经过首轮磋商后，谈判一度陷入僵局。 (二)尽职调查        趁谈判陷入僵局之机，收购方派出尽职调查团队到被收购方的被收购目标公司进行了基本的尽职调查工作，发现了被收购目标公司存在的一系列问题，如巨额合同债务，外籍员工的劳动合同解除，设备减免税处置等等。每个问题不事先作出适当安排和处置，之后都有可能给收购方造成巨额的损失。对于尽职调查中发现的问题，律师具体问题具体分析，对症下药制定了应对方案，并落实到合同条款中。同时，律师与海关、商务部门提前进行了沟通和确认，保证收购的顺利进行。 (三)收购事项谈判        经过尽职调查后对合同条款的进一步完善，律师将重新调整后的合同发给对方律师，并主动与对方律师取得联系。在律师的据理力争下，对方的态度有所松动，并同意对部分条款进行修改。双方律师之间的通话经常呈拉据式的焦灼状态，最终的解决方案是双方的妥协。电话、谈判和会议是工作是主要内容，背后是大量法律法规的调查和研究，大量合同条款的审查和修改。由于时差问题，双方的谈判经常会选择晚间进行，并且有时会持续到凌晨两三点。经过律师地不断努力，以事实为依据，以法律为准绳，充分结合交易背景，重点说明交易主要发生在中国，与中国有最密切联系，并利用对方急于求成的心理，迫使对方律师做出不小让步，从而使合同达到权利义务的上基本对等，并同意付款方式由预付改为监管帐户支付，由被收购方承担监管费用；双方分阶段进行交接，明确协议日、交接日、生效日等概念，建立进场后的双方共管机制；重申被收购方的披露和保证义务，最大限度的减少收购方因信息不对称产生的风险；合同选择适用中华人民共和国法律并选择通过在中国国际贸易仲裁委员会仲裁解决争议等等。 (四)变更手续的办理        收购合同确定的付款条件是先由收购方将价款汇入在国际银行设立的监管帐户，待被收购目标公司的批准手续和工商登记变更完毕后监管银行向被收购方股东付款。因此，变更手续的办理成了付款的核心环节。律师查阅了相关法律法规的规定，搜集了应当准备的文件，并对可能出现的情况制定了详细的预案。因为收购是通过三方完成，收购方进行收购的主体是其在海外的离岸公司，所以使交易充满了变数。办理变更手续的主要依据是前国家外经贸部和国家工商总局联合颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。经过律师进行论证和分析，并及时准确地答复了审批机关提出的问题，使收购方对目标公司的登记变更手续顺利完成。 (五)收购涉及的税收法律问题        由于目标公司持有的资产主要是世界先进的生产和测试设备，全部是从国外直接进口，而且全部还在海关监管期内。如果收购方通过内资企业直接收购，则会使目标公司变有内资企业，进而丧失外资企业进口自用设备减免税的优惠待遇，并需要补交巨额关税和进口环节增值税。因此，税收问题是收购方必须考虑的一个实质性问题。同时，收购方在海外设立的子公司时间较早，并且有实质性的经营业务，所以不是一个单纯的特殊目的公司，在税法上不能视同为居民企业。经过慎重考虑，收购方通过其在海外设立的子公司进行收购，使目标公司得以保持外资企业的法律地位。 (六)价款支付        价款支付问题是整个并购交易中的一个插曲，并贯穿交易始终，有一定的戏剧性。从最初的收购方预付到合同签订时的监管帐户方式支付，到最后因为交易进展顺利，双方决定取消监管帐户支付方式而改用电汇方式支付，可谓一波三折。取消监管帐户支付方式不但节省了双方的交易成本，而且加快了交易的进展速度。为避免发生潜在风险，双方签订一份谅解备忘录相互免除各自的责任。交易进行过程中，对方律师反复提出收购方没有通过监管帐户付款存在违约。但是，这种观点忽略了没有付款的原因是因为监管帐户没有设立，而设立监管帐户是双方共同的责任，并且还要通过银行的审核，因此双方对此都不应当承担违约责任。经过律师的辩驳，对方律师不再提违约的问题。 三、结语        相对中国企业到外国直接投资相比，案例的情况相对简单不少，主要是对外国法律政策背景的要求较低。但尽管如此，在案件办理过程中，还是涉及到了欧盟成员国的破产法、劳动法、知识产权法和公司法等内容。整个交易过程中，德衡律师以刘吉庆总监为核心，由中国律师、美国律师和欧盟律师组成的国际业务律师团队密切配合是成功完成委托事务的关键。        在中国企业走出去的过程中，交学费是难免的，但怎样少交学费、多长经验才是最重要的。中国企业要学会利用国外企业的“危”来寻找中国企业的“机”，对国外企业进行重组并购；但不能忽视对并购交易进行法律上的尽职调查和风险评估，对被收购企业的主体资格、产权状况和潜在风险进行调查评估，最大限度的发现目标企业的问题，制定预备处置方案，同时也是与外方讨价还价的重要和最有用的砝码。        走向国际过程中，企业内部法务可以与外部顾问并肩作战。企业内部法律和外部顾问二者各有长短，前者成本低，了解企业情况；后者独立性强，专业性高。通过外部顾问尽职调查和风险评估，可以使过程更谨慎，结论更理性。若干中国公司在海外并购的成败启示我们：第三方客观的尽职调查和风险评估是海外并购成功的基础和保障。律师建议将两者结合，前者为主负责项目初期保密阶段的风险评估，以及负责服务采购与过程监控；后者应当是熟悉收购目标所在地环境的工作团队，主要负责进行风险管理。除商业考虑外，调查和评估还应当包括，但不限于投资东道国的政策环境、司法制度和文化价值观等。        在中国企业走出去的过程中如何制定一个合理的风险管理方案？这需要结合企业的实际情况和专业机构的专家意见，从商业、财务、法律等多个方面综合考虑权衡。但无论如何，法律风险评估与中国律师的法律意见书的确可以为国企领导和民营企业家保驾护航，为他们的决策提供理性和科学的基础。很多情况下，企业不愿让法务人员或律师事先介入，直到出了问题才让法务人员和律师介入。这样不但花费高，而且效果难以保证。企业面向国际，应当让法务先行，防范风险、化解风险，把风险处置在萌芽阶段。这样才能让中国企业在国际经济舞台上充分展示自身的风采，利用好自身的优势，达到事半功倍的效果。        冷帅律师，山东德衡律师事务所合伙人。曾在美国Kreg.Dewalut律师事务所考察、实习，主要从事公司和跨国投融资业务。参与过美国对华铜板纸反倾销案调查应诉，著有《论在美国对华反倾销案件中中国产品正常价值的认定》（全英文），《山东企业应对反倾销的策略》等文。        冷帅律师具有丰富的诉讼和非诉讼事务经验，擅长跨国企业在华直接投资、私募融资与境内外上市、改制并购、合资企业常年法律顾问、离岸公司设立，国际商标、专利、专有技术等知识产权保护、外国公司查询、资信调查，跨国帐款追收、新能源、环境保护与气候变化项目咨询、反倾销、反补贴和保障措施等WTO业务。曾为某中国企业参加美国对华铜板纸反倾销案调查应诉提供法律咨询。该案以中国产品并不给美国相关产业带来实质性伤害或威胁而被取消。