一、引言        几乎所有合同纠纷都会涉及违约金问题，庭审中通常的攻防模式是守约方首先向违约方主张违约金，违约方则以违约金过分高于损失应当适当调低进行抗辩。最高法发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》以后，“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷”，即使在违约方当事人并未提出违约金调整请求的情形下，人民法院也将主动就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。如此一来，几乎所有合同纠纷案件的审理都要面对“违约金是否过分高于损失”的证明问题。本文将通过一则典型的商品房预售合同纠纷案例仅就该题目中的举证责任问题进行简要分析，抛砖引玉，以期各位同仁对该问题进一步研究。 二、案情简介        2011年7月29日，购房人A与房地产商B签署《青岛市商品房预售合同》（以下简称《合同》），A购买B开发的位于青岛市Y路X项目13号楼1单元3层301户商品房一套。房屋总价款为1740256元，购房人A应于签订合同当日支付530256元，剩余1210000元应于2011年8月9日前通过银行按揭贷款的方式支付至B指定的账户；若A逾期超过60天未付款，B有权单方面解除本合同，A应向B支付合同总金额5%的违约金。《合同》签订生效后，A没有按时办理银行按揭贷款，经B书面催告之后仍未支付余款。B于是依据《合同》于2011年11月7日向A发送了解除合同通知书。并于2012年3月份向法院起诉，请求法院确认合同解除，判令被告按合同支付违约金，违约金从应退还给被告的房款中扣除。 三、法律分析        本案是一个简单而典型的买卖合同纠纷案件，事实比较清楚，购房人A构成违约证据确凿，双方争议不大。A在答辩中提出的主要抗辩理由是原告提出的违约金过高应予适当调整。由于本案最终是以调解结案，法庭并没有对违约金是否过高问题作出认定。但正如本文引言所及，该问题极具普遍性，而且属于司法实践中的难点，值得从理论和实践上做深入探讨。 （一）举证责任的确定        法庭要想查明违约金是否过高，首先应当明确“违约金过高”这一待证事实的举证责任。根据目前大陆法系理论和实践中的通说——法律要件分类说，证明责任分配的一般规则是：(1)凡主张权利存在的当事人，对权利发生或取得的要件事实负证明责任；（2）凡主张遏制或消灭权利的当事人，对阻碍或制约权利发生或取得的要件事实负证明责任。        按照该原则，主张违约金请求权存在的一方当事人（即守约方），应当对该请求权存在的要件事实承担证明责任。而主张违约金过高的一方当事人（即违约方），属于主张遏制原告违约金请求权的当事人，应当对阻碍或制约权利发生的要件事实承担责任。我们可以查明，违约金过高抗辩权的基础规范是合同法第114条第二款中的“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”构成该法律规范的要件事实是“约定的违约金过分高于造成的损失”。因此，违约方对于约定的违约金过分高于造成的损失的事实承担举证责任。即在本案中，购房人A应当对B所主张的违约金过分高于其（B）实际损失承担举证责任。这一举证责任分配结果也与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”相符合。        以上分析，似乎逻辑上是周延的，但实际却存在一个难题，违约方要证明违约金过分高于损失，实际上就是要对守约方的实际损失进行举证。而在实践中，由合同一方当事人证明对方当事人的损失大小是很难操作的。首先，从举证意愿来看，违约方的证明目标是证明守约方的损失很小，甚至没有损失。如果违约方不能举证证明损失存在，恰恰可以达到其目标，其当然没有主观意愿和动力去尽力举证。其次，从举证能力来看，相比之下，违约方距离证据更远，客观上也缺乏对损失大小的举证能力。而与之相反，守约方自己对于自身的损益更为在乎，也应当有更准确的计算，拥有更大的举证能力。        基于以上考虑，最高人民法院在2009年7月7日发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第8条中指出：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”即由双方共同来对违约金是否过高问题进行举证，以帮助法院查明事实。 （二）举证责任的具体分配        在司法实践中，如何来具体理解和适用最高人民法院的上述指导意见，准确分配举证责任？最高人民法院民事审判庭第二庭编著的《最高人民法院<关于买卖合同司法解释理解与适用>》一书是这样解释的——“具体而言，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。”按照该理解方式，违约金是否过高这一待证事实在证明过程中将按照证明程度分为两个阶段，第一阶段是违约金过高的可能性证明，由违约方承担举证责任，以足以达到让法官对违约金过高产生合理怀疑为证明标准；第二阶段是违约金过高的实质性证明，由守约方承担举证责任，证明违约金合理，并未过分高于实际损失。 接下来便是一个较为困难的技术性问题——第一阶段与第二阶段举证责任在什么条件下转化？        首先，在第一个证明阶段中，足以使法官对违约金过高产生合理怀疑的证明标准是什么？实际上，无论在逻辑上还是经验上都不存在这样的标准，这完全属于法官自由心证的范畴。实践中的问题是，违约方是否可以根本不举证，而直接否认守约方有实际损失？本文认为，违约方若不予举证，仅仅主张损失不存在进而主张违约金过高，并不能视为其完成了该阶段的证明任务。因为，违约方在缔约时对违约金条款是承诺认可的，现在守约方要想推翻之前的自认，必须要有足够合理的相反证据。否则，有违禁反言的原则。违约方须努力调查，计算出自己认为合理的守约方的损失额，而该损失额远远低于违约金的约定。法庭通过自由心证认定该计算是合理得出的，才会进一步考虑是否存在违约金过分高于实际损失的可能性，从而进入下一步的证明阶段。        其次，在违约方讲出自己的故事（得出自己的计算结果）并成功说服法官对违约金合理性产生怀疑之后，法官可将下一步的举证责任加给守约方，要求其对违约金的合理性进行举证。在第二个证明阶段，守约方要讲出自己的故事，按照自己的计算方式算出其实际的损失额。按照我国《合同法》确定的损失赔偿原则，守约方可获得赔偿的损失既包括直接损失，也包括间接损失，即可得利益损失。鉴于无论在理论上还是司法实践中，对损失额的举证都是十分复杂的一个课题，本文力有未逮，将暂不展开分析。 四、小结        综上分析，违约金过高的证明应当首先由违约方进行举证，违约方应当对守约方的损失进行一个合理的计算，并得出一个能够自愿其说的损失额计算结果。若法院凭此结果怀疑违约金可能过分高于守约方的实际损失，将对守约方课以举证责任，要求守约方对其实际损失大小举证，最终依据证据认定实际损失额，并按照最高人民法院有关司法解释确定的原则，综合考虑合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，对违约金是否过高作出认定，并酌情对违约金进行调整。  作者简介：        贾国栋，山东德衡律师事务所执业律师，主要执业于房地产与建设工程领域，重点专业研究方向为建设工程与房地产税务。