中国是一个有着两千年封建历史而始终末真正发展起商品经济的国家，闭关自守的封建社会生产方式限制了个人自由的发展，个人权利地保护更是被严重忽视。国民对凌驾于社会之上的权威和等级特权的内心认可淹没了平等精神，窒息了原始的民主意识，尤其在刑事诉讼活动中，侵犯公民人身、财产权利的现象时有发生。新《刑事诉讼法》尽管已使我国在刑事诉讼方面的人权保障有了长足的进步，但是它仍未将人权保护精神全面系统地表达出来。贯彻人权保障在法律措施方面力度不够，构造我国严密的刑事诉讼人权保护措施在当前显得尤为重要。 一、刑事侦查程序构建        逮捕羁押等强制措施的采用，应当以保证嫌疑人、被告人及时出庭，保证诉讼顺利进行为目的，而不能以所谓防止被告人重新犯罪限制其人身自由为目的。我国侦查程序地构建应同国际发展趋势相融合，特别是以下几个方面的内容急需予以解决: （一）建立针对侦查行为的司法授权和司法审查。        侦查程序中存在的最大诉讼问题是如何对那些涉及到公民权益的侦查行为进行司法审查问题。在这一方面，西方各国普遍建立了由法官颁布许可令的“令状制度”，无论是逮捕、搜查、扣押、窃听还是羁押、保释或其他强制性措施，司法警察或检察官都要事先向法官或法院提出中请，后者经过专门的司法审查程序，认为符合法定条件后，才能允许进行上述侦查活动，这样强制措施地实施必须取得程序性的授权和审查，侦察机关只能在法定特殊情况下才能自行实施上述措施，但一般要立即送交法官或法院做出决定。在西方各国的侦查构造中，负责侦查的警察、检察官尽管有权实施具体的侦查行为，但对于那些涉及限制或剥夺公民个人自由、财产、隐私等权益的强制性侦查措施，却没有最终的决定权，而要向司法官员提出申请，后者发许可的令状。在我国无论是拘留、逮扑、搜查、扣押的实施，还是对犯罪嫌疑人长时间的羁押都是由侦查机关自己或者检察机关通过秘密审查来发布许可令状的，而没有类似法院这样一个中立的司法授权机构，也不经过专门的授权程序。这样本来应当由不负有侦查职责的司法机关实施的司法审查活动却由侦查机构或者检察机关进行授权和审查。这种侦查职责所谓的“内部制约”和“法律监督”对于保证侦查活动的合法性不具有积极有效的作用。即使犯罪嫌疑人及其律师要求将羁押措施变更为取保候审，也无法向不承担侦查与公诉职能的司法机构提出申请。所以，这种由司法机构主持进行的所谓“程序性审查”活动在中国就不可能存在;那种由控辩双方同时参与的听审活动在侦查程序中也无从进行。一句话，中国的侦查程序不具有“诉讼”的形态，而完全属于一种超职权主义的、行政化的、单方面追诉活动。在这里无论是专门性调查活动，还是有关限制公民基本自由和权益的强制性措施，都是由追查机构或公诉机构自行决定，而不是由中立司法机构进行授权。这种制度的设立背离了包括“控诉与裁判分离”、“司法最终决定”等一系列现代法治的基本原则，也会经常带来诸如羁押、搜查、窃听、扣押、冻结等方面权力的滥用。因此，司法实践中出现较多的非法羁押、超期羁押、非法搜查、任意扣押等现象，主要来源于我国实行的这种由追诉机构兼负司法审查职能的侦查构造。 （二）赋予被告人沉默权        在西方各国，嫌疑人和被告人的沉默权在1 9世纪中后期就在法律上得到明确认可。而根据我国刑事诉讼法第118条的规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应如实回答，只有与本案无关的讯问才有拒绝回答的权利。这就使得犯罪嫌疑人不得不承担着被迫供述白己罪行的义务，因此也失去了进行自愿陈述的自由。这里存在着一个几乎无法回避的问题:既然允许犯罪嫌疑人行使辩护权，那么辩护就有积极的辩护和消极的辩护两种基本形态:既然犯罪嫌疑人都有权提出积极的主张和证据，那么为什么他就不能从辩护的意图出发，向侦查机关保持沉默呢?事实上犯罪嫌疑人一旦承担这种“如实陈述”的义务，就丧失了基本自主权和自主选择权，也就被剥夺了部分辩护权。犯罪嫌疑人所担负的这种义务，加上绝大多数犯罪嫌疑人都较长时间的羁押在公安机关的看守所内，而侦查人员的讯问所采用的又是秘密和封闭的方式，各种因素综合起来，导致犯罪嫌疑人在侦查阶段处于极其不利的地位。他们一般都失去了实施有效防御的能力，而成为被动承受侦查人员追诉、消极等待侦查机构处理的一方。同时值得注意的是，中国侦查程序所具有的超职权主义和行政化的特征，侦查所呈现出的追诉者与被追诉者构成的单方面诉讼关系，以及中立司法机构的缺失和诉讼形态的缺乏，也使得犯罪嫌疑人的诉讼主体地位受到较大的威胁。可以说，在犯罪嫌疑人诉讼主体地位得不到保证的情况下，包括刑讯逼供在内的非法取证现象的盛行就不足为奇了。        可见，确立沉默权在我国已是势在必行，同时沉默权的确立可提高司法部门的素质和办案质量。 二、审查起诉中检察官自由裁量权的确立        大陆法系国家采制定法，多数国家是将起诉法定主义规定为刑事诉讼的基本原则，而将起诉便宜主义作为起诉法定主义的例外，即兼采起诉便宜主义，所谓例外只不过是在某种程度上渗入了一些起诉便宜主义的内容而已;英美法系采判例法，因此法律上没有对此两原则予以明定，但英美检查官有广泛而几乎不受约束的自由裁量权。二者的相同之处在于都设立了相应的自由裁量权的控制措施:具体包括以下几类，第一，司法控制，如德国轻罪不起诉要经法官同意。第二，专门组织的控制。第三，检察机关内部的控制。我国采起诉法定主义，检察官的自由裁量权只存在“犯罪情节轻微”的案件，刑诉法第146条规定“对人民检察院依本法第142条第2款规定作的不起诉决定，被告人若不服可自收到决定书7日内向人民检察院申诉，人民检察院应作复审决定，通知被不起诉人，同时抄送公安机关。”《人民检察院刑事诉讼规则》第303条规定对维持不起诉的复查决定仍不服就没有其他的救济措施，这显然既剥夺了行为人的无罪辩护权，又使“未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪”的基本原则未能贯彻始终。该原则类似于西方的无罪推定原则，与1947年联合国大会通过的《世界人权宣言》“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开宣判依法证实有罪之前，不得被认为有罪”的规定也相一致。同时我国刑事诉讼法的规定也同“司法是最终裁判权”的一般法律理念相悖，故建立审查起诉的司法审查制度在我国很有必要;另，我国刑诉法第137条规定审查起诉时要审查是否有漏罪和其他应追究刑事责任的人，但将某些轻微犯罪与严重犯罪一同起诉，显然不利于保护轻微犯罪人的权利。                               结尾        中国几千年封建传统的影响决定了制度的变革不可能朝夕之间完成，制度背后的价值理念却可能长期存在下去并牵制着新制度的实施，故与我国人权保护密切相连系的还在于改变传统的价值观念和法律文化，这只能通过教育、舆论和争一鸣的途径来改造。因为如果不提高人员的素质，再好的制度也难以发挥作用。
       杜迎春，山东德衡（济南）律师事务所专职律师。执业以来曾获山东律师论坛三等奖、山东省第十二届律师业务理论研讨三等奖、济南市律师业务论文二等奖等荣誉。 擅长领域：        公司, 投融资与并购, 房地产与建筑工程, 民商讼裁等。 主要业绩：         山东省商业集团清产核资，山东银座汽车有限公司与山东阳光投资有限公司股权收购项目及土地使用权转让纠纷案，山东银座汽车有限公司与济南捷德经贸有限公司股权收购项目，济南市房地产开发总公司发行债券担保案，深圳振华科技与济南市政府、重汽集团买卖合同纠纷执行案件等等。先后为山东省商业集团、鲁能置业、黄金置业、银座汽车、山东康佳、山东国立、济南市房地产开发总公司、龙岱房地产、三鼎房地产、园成房地产、名流置业、深圳亘福投资、深圳振华、TCL、山东省建行、济南市工行等企业提供常年法律顾问或其他法律服务。