某甲房地产有限公司，现有多个地产项目在建，其欲将其中的酒店式公寓项目转让给另一公司乙，甲公司特就该事宜咨询本律师并委托本律师出具实施方案。笔者最终设计了先公司分立后转让股权的方案。
【法律解析】
一、方案的选定。
目前房地产项目转让基本采取两种方案。一是土地使用权直接转让，但该种方案受限于投资开发程度的条件限制，而且交易双方必须为此交纳巨额土地增值税、营业税和契税等，因此，该方案一般不被采取。二是以房地产出资成立项目公司然后转让股权，该种方案曾因合法避免交纳土地增值税和营业税而一时成为业界的最佳选择，但随着财税字<2006>21号文的实施，该方案的诱惑力也大大降低，该文件规定对于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字<1995>048号）第一条暂免征收土地增值税的规定，即房地产开发企业以房地产进行投资或联营要缴纳相应的土地增值税。
比较上述方案，结合交易双方基本情况，笔者最终设计了先公司分立后转让股权的方式。即先将甲公司存续分立为二，并将酒店式公寓项目分至新设公司，然后将新设公司的股权转让与乙公司。
二、公司分立方案的优点与弊端
1、分立方案显现税务优势。首先，根据《营业税暂行条例》，营业税的征收范围为有偿提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的行为。而企业分立不属于销售行为，不应涉及营业税。其次，根据《土地增值税暂行条例》，转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人。企业分立不属于上述土地增值税纳税行为，不应涉及土地增值税。再次，关于契税，《财政部、国家税务总局关于延长企业改制重组若干契税政策执行期限的通知》（财税<2006>41号）规定，如果企业分立行为在2008年12月31日前完成，契税可以免交。必须指出，该文制定初衷是用于现代企业制度建立的，有限公司分立以及2008年12月31日后的企业分立能否参照该文，目前未见明确规定。有人认为，既然规定了免交期，则免交期届满后理应缴纳。但也有人指出，根据《契税暂行条例》有关规定，因企业分立而转移土地权属的，不宜包含在缴纳契税之列。最后，关于企业所得税，根据《国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》（国税发＜2000＞119号）规定，若分立过程中并未发生非股权支付额，被分立企业可不确认分离资产的转让所得或损失，不计算所得税。
2、分立方案的弊端和防范。《公司法》规定：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。根据上述规定，若将甲房地产公司采取存续方式分立后，由乙公司受让新设公司的全部股权，如甲公司不能在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议，则新公司将背负连带承担债务的风险，因此，如何帮助乙公司打消对该风险的忧虑，将是甲乙双方交易成功的关键。对此，可采取以下方法：（1）设定债务沉淀期。乙方最后支付的一期股权转让金可暂存双方认可的第三方，待股权过户二年后向股权转让方解付，其间发生连带债务的，可从股权转让金中扣除。（2）担保。即向乙方提供土地使用权抵押或其他担保。（3）债务清洁。如不能在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议，则可立即清偿债务，以降低乙方忧虑。
三、公司分立方案应注意的几个问题
1、公司资质问题。根据《房地产开发企业资质管理规定》，各资质等级企业对注册资金、开发经营年限、开发投资额、质量合格率、专业人员情况等有不同的要求，因此，公司分立后，注册资金必然相应减小，必然出现开发面积、投资分配以及人员调整等变化，因此，分立后的存续公司和新设公司质资必然重新调整。鉴于此，应在分立之前在某些方面有所准备考虑并采取适当措施。
2、新公司法的实施大大提高了分立效率。从新《公司法》规定可以看出，原公司法规定分立公告三次，新公司法则允许可公告一次；原公司法设定了债权人抵制公司分立的制度，新公司法则取消了该项规定，但明确规定了公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。 3、关于人员安置问题。《劳动合同法》明确规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。因此，公司发生分立的，可与劳动者协商选择由存续公司或新设公司继续履行原劳动合同。综上，鉴于《新公司法》的颁布实施，企业分立的程序得以简化，企业分立的效率大大提高，这给房地产企业先分立后转让股权成为可能，从而增加了一种可供选择的房地产项目转让方式。
【办案随想】
房地产项目转让，涉及到众多法律法规政策，如何设计出一个既合法又节省税费支出的方案，确实是让企业大费脑筋的问题。作为主要从事房地产法律业务的律师，不仅要精通专业法律法规，更要熟知相关税务政策，而且应随时关注法律政策的不断变化，惟有如此，才能为客户提供合格的法律服务。
作者：
山东德衡律师事务所事务所合伙人，侧重办理房地产领域的诉讼或非诉法律事务。曾代理数百件房地产诉讼案件。曾担任青岛银都房地产有限公司、中联建业集团有限公司、中海港务（莱州）有限公司、鲁能仲盛置业（青岛）有限公司、海油工程（青岛）有限公司、青岛啤酒房地产有限公司、青岛金帝房地产有限公司多家房地产公司以及大型地产项目的法律顾问。