引言：        十八届三中全会以后，2014年中央一号文件提出“在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”、“在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。”这是否意味着农村经营性建设用地使用权和宅基地流转将放开？有关法律法规应如何修订以适应这一宏观调整的步伐？
正文：        我国法律一直限制农村集体建设用地使用权的流转，但近年来，为了实现土地的资产价值，不仅各地方开始突破法律规定进行地方立法以期激活沉寂的集体土地市场、促进地方经济的发展，而且有关农村集体经济组织和各市场主体也开始为集体土地寻求各种流转途径、从中获取经济利益。然而，这些地方立法和隐形交易行为，游离于法律规制之外，极易造成集体土地资产的流失和土地管理秩序的混乱，严重影响农村集体土地的保有和农民集体利益。可见，社会经济发展的现状迫切需要修订法律和出台新规，以使农村建设用地流转有法可依。        2014年中央一号文件开启了新中国成立以来“土改”新篇章，但其只是纲领性文件，要贯彻十八届三中全会精神、实施2014年一号文，推动集体建设用地使用权有序进入土地市场，还需要法律支持。本文拟通过对集体建设用地使用权流转法律现状的归纳，结合各地试点情况，探讨集体建设用地使用权流转存在的法律障碍和现实问题，并对如何修订法律推动集体建设用地使用权流转的依法实施提出建议。
一、农村土地的构成        农村土地由农用地、建设用地和四荒地构成。        农村土地使用权流转是指在对于依法取得的农村集体用地，不改变农村集体土地所有权性质的前提下，依法通过出让、出租、转让、转租、以土地使用权作价入股、联营、设定抵押的方式进行流转，盘活土地存量，推动农村土地融资活动。        因本文重在探讨2014年中央一号文将对农村建设用地流转带来的冲击，故暂将农用地、四荒地从视野中移除。对于农村建设用地中的公益事业和公共设施用地，法律法规历来不允许流转，2014年中央一号文亦未对该类建设用地提出改革意见，故亦不予讨论，下文仅就宅基地和经营性建设用地的流转问题进行回顾和展望。        对于宅基地来讲，其使用权流转主要指转让、继承、赠予、出租和抵押等；对于经营性建设用地来讲，其使用权流转主要指使用权转移（包括转让、出租、以土地使用权作价入股、联营等）和抵押。
二、宅基地和经营性建设用地流转的法律现状        我国法律一直限制农村集体建设用地使用权的流转。根据《物权法》、《土地管理法》、《担保法》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）和《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号）等有关规定，目前宅基地和经营性建设用地使用权流转的实际情况如下：        1、宅基地本身不可继承，但当继承人继承房屋时，依“地随房走”原则，能够一并继承宅基地。但若继承人非该集体经济组织成员，其所继承的房屋毁损、灭失后，其不能再在该宅基地上重建房屋。        2、经营性建设用地使用权“可出资、联营”仅指经营性建设用地的所有权人（即农村集体经济组织）以经营性建设用地使用权出资或与他人联营兴办乡镇企业的情形，且应符合以下条件：1）对用于出资或联营的经营性建设用地的利用符合土地利用总体规划；2）经县级以上人民政府批准。        3、经营性建设用地使用权的“转移”是指其使用权人发生变更，原因仅限：1）依法取得建设用地使用权的企业，因破产致使土地使用权依法发生转移；2）依法取得建设用地使用权的企业，因被兼并致使土地使用权依法发生转移；3）乡镇、村企业的厂房等建筑物及其占用土地的抵押权人因实现抵押权取得建设用地的使用权。而且，因这些原因使经营性建设用地使用权转移需要具备的条件是：1）原使用权人系依法取得，且该土地符合土地利用总体规划；2）转移后不改变该土地的用途。 三、试点地方关于经营性建设用地使用权和宅基地流转的实践        近年来逐渐对部分地区放宽了集体土地流转的限制，国土资源部设立了河南新乡、安阳、上海南汇、广东深圳等多个集体建设用地流转试点地区，是对我国现有《土地管理法》的重大突破。各试点地区也相继出台了土地流转的管理办法，深圳于2013年1月16日出台优化资源配置促进产业转型升级“1+6”文件，其中规定：原农村集体经济组织继受单位实际占用的符合城市规划的产业用地，在理清土地经济利益关系，完成青苗、建筑物及附着物的清理、补偿和拆除后，可申请以挂牌方式公开出(转)让土地使用权。        2013年12月20日，深圳首个原集体建设工业用地挂牌出让。该次挂牌恰在十八届三中全会之后，且系深圳原农村集体工业用地入市流通的首个试点，业界认为对全国范围内“集体建设用地入市”提供可操作的先例，具有标志性的意义。        但需要特别说明的是，深圳和其他试点地方目前的做法实际多已突破现行法律法规的规定，主要表现在以下方面：        1、大部分试点地方允许通过出让、出租方式有偿使用经营性建设用地，突破了现行法律法规要求的必须为兴办乡镇企业的目的。        2、大部分试点地方允许有偿取得的集体建设用地转让、转租，部分地区要求转让时已投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上。而法律法规规定仅在依法取得建设用地使用权的企业发生破产、兼并情形时才允许转移经营性建设用地土地使用权。        3、大部分试点地方允许村民宅基地使用权流转，且部分试点地区并未限定受让主体（如安徽）必须为本经济组织成员，突破了国家关于宅基地只能随房屋在本村集体经济组织成员间流转的规定。        上述情况说明，一方面，实践中“改革试点”成了突破现有法律框架、赋予被试点人群没有法律依据的权利、为被试点人群设定没有法律依据的义务的代名词，它让被试点人群享有了按法律规定本不该享有的权利或承担了按法律规定本不该承担的义务，其本质是一种以国家机关为主体实施的、有意识的、人为的、特殊的、不用承担责任的故意违法行为。另一方面，农村发展滞后，很大程度上受限于其资产僵化，无法作为融资、发展的杠杆，在城乡差距日益拉大、农民渴望发展、农村城镇化需求日益迫切的今天，经营性建设用地、宅基地在现实中非法流转，并因上位法缺失引发了诸多纠纷，农民集体利益无法得到保障。因此，社会需要发展、时代需要进步，制度改革迫在眉睫。        就经营性建设用地和宅基地的入市流转，现行规定、试点现状与2014年中央一号文均存在差距。其中宅基地的流转，试点现状允许随房抵押和允许向本集体成员之外的主体转让突破了法律规定，2014年中央一号文提出“试点抵押和转让”，而且现实中也迫切需要宅基地抵押融资以拓宽农民融资渠道，因此应修订法律解决宅基地的抵押和转让问题。经营性建设用地按现行法律规定，只允许在特定情形的使用和转让，但各试点地方已在实践形式多样的出让和转让，2014年中央一号文也倡导与国有土地同等入市、允许出让、转让，需要修改现行法律，解决其出让、转让问题。具体修改建议如下： （一）针对宅基地抵押和转让        宅基地不能抵押，主要是受限于《物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押：……耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”和《担保法》第三十七条“下列财产不得抵押：……耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外”的规定，虽然《物权法》第一百八十四条和《担保法》第三十七条都有“除外”条款，但该等除外情形在现实中无适用的可能。因此，应当修订《物权法》和《担保法》的规定，允许宅基地随房抵押。同时，应出台实施条例，规定抵押权人实现抵押权时，本集体经济组织的成员有优先购买权，并可对实现抵押权的操作细节予以规定。        就宅基地的转让而言，根据《物权法》第153条“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”目前法律层面没有关于宅基地和/或其上住房转让的限制性规定，但国发[2004]28号文和国办发[2007]71号文等国家规定要求农村住宅用地的分配对象仅限于本村村民，并禁止城镇居民到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。因此，可由国务院出台新的规定，明确宅基地允许随房转让、赠与、继承，但为保障本集体经济组织成员人有其居的权利，当村民转让其住宅和宅基地时，本集体经济组织成员有优先购买权。另外，应当明确规定，当非本集体经济组织成员通过受让、赠与、继承等获得村民住房后，仅在房屋存续期间享有宅基地使用权，房屋毁损灭失后即丧失对宅基地的使用权，同时，房屋拆迁时，其只能就房屋获得相应补偿，而无权就宅基地主张补偿。 （二）针对经营性建设用地的出让和转让        对于经营性建设用地土地的出让和转让，从深圳的出让规定以及深圳首个原集体建设工业用地挂牌出让的实践来看存在几个重要问题，其一，土地出让模式为村集体提出土地出让的意愿后，经国土部门审核，商议后评估起拍价格。说明出让主体实际仍为政府而非村集体、定价权亦不掌握在村集体手中；其二，土地70%的成交价款作为政府收益，30%的成交价款归原村集体经济享有。此模式除了盘活土地外，大部分利益仍被政府获取，农民集体并未更多受益；其三，目前能够出让的土地仍限于产业升级需要的工业用地，对于住宅、商业等用地并未放开。        结合这些问题来看，就经营性建设用地出让和转让的合法化，一方面要修订《土地管理法》第43条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”、第63条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”等规定、《土地管理法实施条例》相应内容以及《物权法》“建设用地使用权”一章，允许使用农村集体经营性建设用地进行开发建设；另一方面应当由国务院出台农村集体经营性建设用地出让和转让的条例或暂行条例，具体规定出让主体、出让办法、出让价格定价原则、出让年限，以及转让条件、转让办法等事宜，以使2014年中央一号文件的精神能够合法落地和实施。 当前，伴随着“城镇化”渐行渐近的步伐，农村集体经营性建设用地和宅基地的流转牵动着无数人的心，笔者粗浅之见，仅供思考。若为修法、立法之目的，还需综合考量社会、经济与法律多重因素，平衡国家、集体和人民多方利益，深入调研、博征意见……新法出台必然还需假以时日。
【作者】        吕士威：山东德衡律师事务所副总裁、房地产与建设工程团队主任，山东律协土地与房产专委会副主任，擅长代理复杂、疑难房地产诉讼或仲裁案件，并对房地产融资和开发、城镇化项目建设、商业地产运作及地产项目合作/转让/收购等非诉业务有丰富的经验。