内容摘要

　　2026年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(简称“建工解释(二)”)以合同相对性原则、工程质量管控与建筑市场秩序规范为主线，对违法施工链条中的工程价款救济机制予以体系性重构。新解释废止"实际施工人"这一概括性称谓，并明确停止适用准许其径行向发包人主张欠付范围内工程价款的既有规则;与此同时，将资质借用人、转承包人与违法分包承包人以及农民工群体分别纳入折价补偿、债权人代位权与欠薪特别保护等多元救济轨道。本文以该解释第3条至第8条为核心考察对象，剖析新旧规则的更替逻辑，厘清挂靠人向出借资质企业及明知挂靠事实的发包人主张折价补偿的构成要件。本文认为，新解释并非取消末端施工利益主体的救济渠道，而是将身份性兜底救济模式改造为法律关系分流模式;其制度实效的发挥，有赖于司法实践中准确界分工程价款与劳动报酬、直接请求权与代位权，并就发包人主观明知状态及两层债权的证明责任作出合理分配。

　　一、问题的提出：从“实际施工人”到分类救济

　　“实际施工人”并非《建筑法》或《民法典》所确立的民事主体类型，而是早期建设工程司法解释为纾解转包、违法分包链条中的利益失衡问题而逐步形成的裁判概念。旧有规则允许实际施工人突破合同相对性，径行请求发包人在欠付工程价款范围内承担给付责任。该项制度在规范供给不足的特定历史阶段曾发挥兜底性救济功能，但其适用对象渐次从农民工工资保障扩张至各类违法承包经营主体，进而衍生出身份认定泛化、违法主体救济待遇优于合法分包人、发包人重复涉诉等诸多弊端。部分当事人甚至反向主张合同无效，借以获取“实际施工人”身份及直诉发包人的程序便利。由此，该项特殊政策逐步偏离其制度初衷。

　　《建工解释(二)》自2026年6月30日起施行，全文共计二十三条，适用于施行后人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件。[1]其第6条明确规定，接受转包或者违法分包的单位、个人，仅得依据其与转包人、违法分包人之间的法律关系主张折价补偿;请求无合同关系的发包人支付折价补偿或者赔偿损失的，人民法院不予支持。最高人民法院同步释明，《建工解释(一)》第43条因与新规则相抵触而不再适用。[2]因此，“退出历史舞台”准确地说，是统一身份标签及其一般性直诉规则退出，而不是所有实际投入施工的人失去权利。新解释以资质借用、转包承接、违法分包承接及农民工四类法律关系替代模糊的身份认定，实现了从“由谁施工”向“基于何种法律关系主张。

　　二、《建工解释(二)》的制度亮点与裁判变化

　　(一)违法施工链条回归合同相对性

　　第3条至第8条构成新解释最具结构性意义的制度变革。资质出借协议一概归于无效，出借企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持;但工程质量合格的，借用资质者得参照双方关于工程款项的约定，向出借企业主张折价补偿。转承包人、违法分包承包人亦可向其合同相对方主张折价补偿，然不得当然越级起诉发包人。规则逻辑由“违法身份+发包人欠款”的二元结构转向“基础债权+法定例外”的规范构造，既否定资质寻租行为的法律效力，亦避免将已物化且质量合格的施工成果无对价地归于受益人。

　　(二)农民工工资从工程款纠纷中独立出来

　　新解释第8条将农民工工资保障直接衔接至《保障农民工工资支付条例》第29条、第30条、第36条及第37条之规定。建设单位未依约拨付工程款致使工资拖欠的，应在未结清工程款范围内先行垫付;分包单位拖欠其所招用农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿后再行追偿;因违法发包、违法分包、转包或者出借资质导致欠薪的，相关主体依法承担清偿责任。[3]该救济路径所保护的客体为劳动报酬，不以农民工举证证明其享有工程价款债权为适用前提。故而，班组长以经营者身份主张承包利润，与其代表或协助农民工主张工资债权，二者在请求权基础、证据构造与金额认定上均应严格界分。

　　(三)工程结算与质量责任更具可操作性

　　新解释对长期存在的结算争议亦作出回应：固定价格合同原则上不因人工、主要材料价格波动而予以调整，合同另有约定或构成情势变更的除外;固定总价合同解除后，就质量合格的已完工程可采用价款比例法进行结算。约定以审计、财政评审作为结算依据，非因承包人原因逾期未出具结论的，承包人可申请司法鉴定;未作约定的，发包人不得单方以审计结果压低结算价款。质量保证金返还期限原则上自退场之日起计算。前述规则共同构建了“先固定成果与质量，再清算价款”的裁判秩序。

　　三、“实际施工人”规则退出后的维权路径

　　(一)接受转包、违法分包者首先向直接前手主张权利

　　工程质量合格系折价补偿请求权的成立基础。接受转包或违法分包的单位、个人，应依据第6条之规定向转包人或违法分包人主张折价补偿，并围绕合同或协议、施工范围、已完工程量、质量状态、结算约定、付款节点及已付款项等要件事实承担举证责任。合同无效并不当然导致结算条款全部丧失参照效力;第11条已将可予参照的“工程价款约定”明确扩张至价款金额、计价方式、支付时间、调整方法及结算方法。各方就折价补偿达成清算协议的，第12条原则上肯认其效力。据此，末端施工主体的首要举证方向不再是塑造“实际施工人”身份，而是证明其对直接前手享有到期且可得计算的折价补偿债权。

　　(二)不能直诉不等于不能及于发包人

　　发包人与接受转包、违法分包者之间不存在合同关系时，后者不得依第6条径行请求发包人给付;但其直接前手怠于向发包人主张到期工程款，致自身到期债权难以实现的，可依据第7条及《民法典》第535条提起代位权诉讼。两条路径的核心差异在于：旧式直接请求权的证明重心在于施工事实及发包人欠付范围;代位权则须同时举证证明“后手对前手的债权”与“前手对发包人的债权”两层法律关系，且须证明前手怠于通过诉讼或仲裁方式行使权利并致债权实现受阻。举证负担虽显著增加，但其法理基础更为稳固，亦使发包人得就工期、质量、结算、抵销、时效等事项向代位权人主张其对承包人的抗辩。

　　(三)农民工依法主张工资，不再借道工程价款

　　实际提供劳动的农民工可依据第8条径行提出工资给付请求，并结合劳动用工名册、考勤记录、工资表、工资欠条、银行流水、实名制平台记录、工友证言等证据证明劳动事实及欠薪金额。典型案例二确认，分包单位对其所招用农民工负有直接支付责任，施工总承包单位对分包单位欠薪负有先行清偿责任。[4]若欠薪系因建设单位拖欠工程款、违法发包等原因所致，尚须查明条例规定的责任构成要件及责任限额。该项制度要求裁判者穿透“工程款欠条”之外观以识别法律关系性质：属劳动工资的，适用欠薪特别保护规则;属班组经营收益、机械材料费用或承包利润的，应回归合同或折价补偿规则处理。

　　四、挂靠人依据新规获得救济的三条路径

　　(一)向出借资质企业请求折价补偿

　　挂靠协议归于无效，挂靠人不得主张有效合同项下的履行利益，出借企业亦不得取得资质借用费。但挂靠人完成的工程质量合格的，第3条第2款准许其参照双方关于工程款项的约定，请求出借企业支付折价补偿。此为最基础、对发包人主观状态依存度最低的救济路径。挂靠人应举证证明其实际组织人员、筹措资金、采购材料及租赁机械完成特定工程，工程经竣工验收或以其他方式确认质量合格，并厘清发包人已向出借企业付款金额、出借企业已转付金额及合法可扣项目。所谓“参照约定”，并非对管理费条款的效力肯认，更不得据以主张本应因违法性而被排除的资质收益。

　　(二)发包人明知挂靠时可直接请求其承担责任

　　第4条以发包人订立合同时是否知道或者应当知道挂靠事实为标准进行规则分流。发包人善意、不知情且不应知情的，挂靠人不得主张施工合同直接约束其与发包人;发包人知道或应当知道的，挂靠人得就其所施工工程请求发包人支付折价补偿，人民法院应通知出借资质企业作为第三人参加诉讼，并结合发包人已付款项及各方施工情况确定责任范围。典型案例一中，发包人直接与挂靠人磋商缔约、向其收取履约保证金，挂靠人组织施工班组并支付材料款及工人工资，足以认定发包人明知挂靠事实。[4]实务中，保证金由谁缴纳、缔约谈判与工程签证由谁完成、项目负责人受谁实际控制、资金流转是否闭环、发包人是否直接向挂靠人发出指令或支付款项等，均可能成为认定“知道或应当知道”的事实依据。

　　(三)发包人不知情时以代位权补足链条

　　发包人不知情并不意味着挂靠人的救济仅限于向出借企业主张。若出借企业对发包人享有到期工程款债权却怠于行使，挂靠人得依第7条代位起诉发包人。相较于旧解释，此为新增并明确扩张适用于资质借用人的救济路径。其制度优势在于无须证明发包人订约时明知挂靠事实，难点则转换为对两层债权的存在、到期及金额的举证证明。挂靠人起诉前应先与出借企业完成结算、发出履行催告并调取总包合同及发包人付款资料;必要时得申请财产保全、证据保全或调查令。若发包人已足额向出借企业付款，或出借企业已通过诉讼、仲裁积极主张权利，则代位权的事实基础可能不复存在。

　　五、第7条代位权的行使规则

　　(一)实体要件：两层债权、怠于行权与实现受阻

　　其一，挂靠人、转承包人或违法分包承包人对出借企业、转包人或违法分包人享有到期债权。基础合同虽属无效，但质量合格时所形成的折价补偿请求权可充当代位权之主债权。其二，债务人对发包人享有到期工程价款债权或与该债权有关的从权利，且该权利非专属于债务人自身。其三，债务人未以诉讼或仲裁方式向发包人主张权利，致后手到期债权的实现受到影响。《合同编通则司法解释》第33条以“不以诉讼或者仲裁方式主张”具体化“怠于行使”之认定标准，普通催告行为并不当然排除怠于行权的构成。[5]其四，代位行使的范围不得超过两层债权中数额较小者，发包人对承包人的抗辩得向代位权人主张。基础债权无须先经生效裁判确认，仅以未经生效法律文书确认为由否定代位权的，人民法院不予支持。

　　(二)程序结构：以发包人为被告、债务人为第三人

　　代位权须由权利人以自己名义通过诉讼方式行使，起诉状应明确载明“债权人代位权纠纷”案由，不得继续以“实际施工人直接请求权”予以混同表述。原告为挂靠人或接受转包、违法分包的主体，被告为发包人;未将出借资质企业、转包人或违法分包人列为第三人的，人民法院应依法追加。管辖法院原则上为被告住所地，但依法适用专属管辖的除外;建设工程案件尚应结合争议性质审查不动产所在地专属管辖之适用。债务人与发包人之间的约定管辖不得对抗代位权诉讼;其仲裁协议亦不当然排除人民法院主管，但若债务人或发包人在首次开庭前就基础法律关系申请仲裁的，人民法院应当中止代位权诉讼。

　　(三)举证清单与请求设计

　　代位权人应构建三套证据闭环：以挂靠、转分包协议及结算验收资料证明对债务人的到期债权;以总包合同、签证文件、审计鉴定意见及付款流水证明债务人对发包人的到期工程款;以催告函、诉讼仲裁查询记录及长期不作为事实证明怠于行权。请求金额应受两层债权数额较低者之限制。若一并代位行使工程价款优先受偿权，尚须符合第17条至第21条关于主体资格、工程对应性、权利范围及行使期限的规定，不得径行推导违法施工主体当然享有优先受偿权。

　　结语

　　《建工解释(二)》的制度核心并非简单限缩末端施工主体的权利，而是终结以“实际施工人”身份普遍突破合同相对性的裁判范式，将违法经营收益、合格工程折价补偿与农民工工资保护分置于不同规范轨道。挂靠人可视发包人是否明知挂靠事实，分别选择向出借企业主张折价补偿、向明知挂靠的发包人直接请求给付，或于出借企业怠于行权时提起代位权诉讼;转承包人、违法分包承包人则以向直接前手主张权利及依法代位为主要救济路径。新体系虽增加了权利主张的证明成本，亦相应压缩了身份套利与责任扩张的空间。未来司法适用的关键，在于以真实法律关系为基础，坚守工程质量与农民工工资保障两条底线，同时使代位权制度成为具有可操作性的债权保全工具，而非停留于纸面的规范宣示。

　　注释：

　　[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第23条规定：自2026年6月30日起施行，施行后人民法院新受理的一审案件适用该解释。

　　[2]最高人民法院答记者问明确：新解释不再使用“实际施工人”表述，《建工解释一》第43条不再适用;第7条将代位权主体扩展至借用资质者。

　　[3]《保障农民工工资支付条例》第29条、第30条、第36条、第37条分别规定建设单位垫付、总包先行清偿以及违法发包、违法分包、转包、出借资质情形下的工资责任。

　　[4]最高人民法院配套发布的建设工程施工合同纠纷典型案例一、案例二，分别对应明知挂靠时的折价补偿与总包单位先行清偿农民工工资。

　　[5]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第33条至第41条。

　　文章作者

　　郭志尚，合伙人、青岛市商事诉讼与仲裁专业委员会委员、法律硕士，擅长疑难复杂商事争议解决、股权纠纷、建工纠纷等。代理过众多大标的案件取得良好效果。为多家政府机构及大中型企业提供过专项法律服务或担任常年法律顾问，受到客户广泛好评。

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