笔者认为此问题的核心是新担保物权能否有效延续，虽然“担保新规”实施后已有判例支持新贷抵押有效即(在借新还旧业务中，旧贷担保人在旧贷登记尚未注销情况下，同意以旧贷担保物继续为新贷提供担保的，新贷的债权人仍然可以就旧贷的抵押财产主张行使抵押权)，但是此与基本法理仍存一定矛盾之处，需未来相关司法解释进一步释明，从法律基本原理角度来看未来司法实践能否继续支持存在一定不确定性。笔者具体分析并提供相关建议如下：

　　一、关于新担保物权能否有效延续，最高人民法院表达过不同裁判观点

　　1.在“新疆石河于农村合作银行与刘峻瑞、步春华借款合同纠纷再审案”中，最高人民法院认为，基于不动产物权公示原则，当事人未为新债办理抵押权登记的，抵押权不成立;但基于各方当事人真实的意思表示，可以运用法律行为转换理论，将抵押人的责任界定为借款承担保证担保责任。

　　2.在“中信银行股份有限公司兰州分行与甘肃华宁东方贸易有限公司等金融借款合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认为，在旧贷消灭时，抵押权虽然本应归于消,但双方并没有在登记机构申请注销抵押登记并缴销他项权利证书，因此，押权在其所担保的主债权消灭后，并不必然发生随之消灭的法律后果，抵押己仍然发生法律效力。

　　3.在(2024)最高法执复2号案中，最高人民法院认为：冯某以因借新还旧导致抵押权灭失为由，主张某经营公司的抵押权丧失法律效力。“担保新规”第十六条第二款规定，“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条规定，“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”本案中，某酒业公司于2001年8月31日向某银行分行借款2916万元的纠纷中，某银行分行于2001年办理了抵押登记，2002年借新还旧并同时签署了《抵押合同》，继续为新贷提供抵押担保，旧贷抵押登记至今尚未注销。参照上述规定，新贷的债权人仍然可以就旧贷的抵押财产主张行使抵押权。冯某的上述主张，缺乏法律依据，不予支持。

　　二、担保新规理解与适用的学术观点

　　1.根据《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》(程啸、高圣平、谢鸿飞著，法律出版社)，谢鸿飞认为：只要抵押人同意继续为新贷提供担保，不要求重新办理抵押登记，旧贷上的抵押权即可自动担保新贷债权。而且该抵押权具有对抗新贷合同签订前抵押人为其他担保债权人设定的担保物权。同时依据担保新规16条的规定，主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，新贷担保物权的顺位优于其他债权人的担保物权顺位。

　　2.根据《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》(最高人民法院民事审判第二庭著，人民法院出版社)，最高人民法院民二庭认为：借新还旧与借款人用自有资金归还贷款从而消灭原债权债务关系存在本质区别，虽然新贷代替旧贷，但借贷双方之间的债权债务关系仍未消灭，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，本质上是旧贷的特殊形式的展期。因此，新债和旧债为同一法律关系，旧贷上的担保物继续为新贷提供担保，债权人对于担保物仍享有顺位利益，只要旧贷担保人同意继续为新贷提供担保且登记仍未途销、债权人的担保顺位应予确认，且有利于维护现行金融秩序。

　　三、笔者主要观点

　　(一)抵押权具有从属性，及抵押权设立具有法定性

　　从法律基本原理来看，抵押权具有从属性，主债权消灭则抵押权消灭，抵押权自登记时设立。

　　依据《民法典》：第三百九十三条有下列情形之一的，担保物权消灭：“(一)主债权消灭”。《民法典》第四百零二条“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。

　　(二)司法实践及法律基本原理有矛盾之处

　　从司法实践来看，目前检索到“担保新规”实施前最高人民法院有案例认为“当事人未为新债办理抵押权登记的，抵押权不成立”。同时也检索到在“担保新规”实施后最高人民法院有案例依据九民纪要57条及担保新规16条认为“新贷的债权人仍然可以就旧贷的抵押财产主张行使抵押权”。

　　九民纪要仅是会议纪要，仅能在裁判时说理而用。“担保新规”作为司法解释不能与基本法律原理相违背。目前“九民纪要”57条、“担保新规”十六条条，仍有一个理论难题没有解决，如果依据九民纪要57条“旧贷因清偿消灭”，那么新旧贷系相互独立的法律关系，如无需重新登记则意味着旧贷担保并未从属于旧贷而消灭，直接从属到新贷项下，就突破了民法典抵押权从属性原则、以及抵押权需登记方能设立的基本原理。反之，如果按“实质展期”的理解认为未办理登记也可实现担保物权的有效延续，就一定程度上突破了新旧贷相互独立。第三，如果新贷重新办理登记，适用“担保新规”16条，“其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持”，那么在一定程度上又突破了抵押顺位登记优先的基本法理。因此笔者认为“九民纪要”、“担保新规”16条相关规定与基本法理存在一定矛盾之处，此矛盾之处仍待相关司法解释进一步释明新贷是否需重新登记。

　　综上笔者认为“担保新规”16条系特殊情况下，被动适应“化解不良”需求的产物，尽管已有司法判例支持了“新贷的债权人仍然可以就旧贷的抵押财产主张行使抵押权”即旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，新贷的债权人仍然可以就旧贷的抵押财产主张行使抵押权。但未来司法实践能否继续支持，仍存有一定不确定性。

　　四、对商业银行的主要建议

　　尊重基本法理基础上，谨慎进行应对与处理。

　　1.在办理新贷前要做充分尽调与查询，确保新贷担保物没有为其他债权人提供担保及登记。

　　2.在保持顺位优先性的前提下，对新贷担保重新登记(含变更登记)，尽量符合抵押权自登记时设立的基本原理，又能在顺位上保持优先性。

　　3.如因特殊情况，未能就新贷登记，且旧贷担保人已为其他债权人担保的，则根据“担保新规”第十六条进行维权，并就在登记尚未注销的情形下旧贷担保人同意继续为新贷(借新还旧)提供担保进行举证，以主张银行的优先顺位权。需要提示的是其他债权人在诉至法院阶段，办理借新还旧的商业银行很难了解到情况，维权需通过执行异议程序进行。

　　4.确保担保人明确知悉新贷的用途为借新还旧，完善旧贷担保人同意继续为新贷提供担保的手续，如依据公司法十五条要求旧贷担保人依据章程提供董事会、股东会同意继续担保的决议，签订抵押合同，明确知悉新贷为借新还旧并愿意继续提供担保。