时代变迁，如今已进入到物联网时代，数据爆炸的时代下，新型出资已然成为入股的潮流，专利权是一种合法的出资形式，而专利使用权能否单独作为一种出资形式，法律并没有做出明确规定，这一问题也一直是实务与理论界讨论的热点。在实践中，专利权人会基于各种因素的考量，既想让自己研发的新技术、新成果走出实验室，实现商业变现，同时保留专利权人身份，即仅以专利使用权出资。

一、合法性前提之一知识产权出资

　　知识产权出资是指知识产权所有人根据法律、法规的相关规定，以转让或者许可的方式以其知识产权向公司出资，由公司根据该知识产权的评估价值确定知识产权出资人的股东地位。知识产权作为一种无形财产，其入股的实质，就是知识产权能够为公司带来持续性的可期收益权，即财产权利，从本质上来讲，知识产权发挥价值的核心在于“使用”权利，只有经过使用才能发挥其经济价值，好比车辆的使用价值、房产的居住价值。基于此，便好理解以“使用”权利出资并不一定以所有权为唯一，则其使用权出资亦有可行的路径。

　　根据《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定;《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条的规定，股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。曾出台的《浙江省人民政府办公厅转发省工商局关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展若干意见的通知》规定，支持企业和个人以经评估的商标权等知识产权出资兴办各类企业。驰名商标、浙江省著名商标持有企业可多次以商标使用权出资参股申办企业、《上海市工商局关于积极支持企业创新驱动、转型发展的若干意见》中扩大知识产权出资范围，明确了是否接受专利使用权出资，需要与当地工商局沟通、《关于支持以专利许可使用权出资登记注册公司的若干规定》，规定登记注册公司时允许专利权人用专利使用权作价出资。上述规定虽然已失效，但仍然可以作为我国探索知识产权使用权出资有效的理论依据，法无明文规定禁止即合法，既然对知识产权使用权出资没有禁止性规定，那么视之为合法亦无不妥。

　　出资人若以专利使用权出资，意味着公司对该财产权利并不事实拥有完全的处分权，仅享有一定期限和范围内的使用权。《公司法》规定股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，且股东在公司登记后不得抽回出资。该规定即公司资本维持原则，其立法目的是防止公司资本的减少和回抽，防止股东对公司经营利益的不当分配，保护债权人利益。以出资的使用权期限到期或范围使用不能，则可能产生“专利使用权价值归0”的情况。在出资人用于出资的专利使用权无效时，或者上述权利存在负担、限制，再或者存在第三方对上述权利主张权利且导致出资人不再拥有上述权利，则出资人承诺以符合法律规定的其他出资形式补足或者进行出资置换，并就出现上述问题导致受资公司或者股东受到的损失进行赔偿，则该问题迎刃而解。因此对于附期限、范围的专利使用权作价出资而言，如何评估成为重中之重的环节。

二、专利使用权出资的有效路径

　　知识产权使用权出资形式和具体出资范围。在确定专利使用权出资之后，需要对专利使用权的出资形式及出资范围进行界定，并非所有专利使用权许可的形式适合受资公司。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条均明确了专利使用许可和商标使用许可分为独占使用许可、排他使用许可和普通使用许可。《著作权法》第二十四条规定了著作权许可使用的权利可以包括专有使用权或者非专有使用权，虽然何种形式的专利使用权许可不会必然阻碍其有效性，但其形式是对其作价入股的衡量依据。

　　1、排他使用许可方式，从本质来讲，排他许可使用方式是专利权人在约定的实施范围内，仅许可一个使用人实施，但该专利权人又可以继续使用该专利。这种情况下可能与公司法规定的竞业禁止、同业竞争相冲突。为了有效保护公司及其股东的利益，《公司法》第一百四十七条及第一百四十八条规定了公司董事等高级管理人员对公司负有忠实义务和法定竞业禁止义务，以寻求董事与公司之间的利益平衡。则，该情形下的出资方式即与公司法规则发生了一定冲突，若专利权人作为出资人以排他许可使用权出资并担任受资公司的董事、高级管理人员，受资公司在实际上却获得了与独占许可使用权出资等同的效力。

　　2、普通使用许可方式，从本质来讲，专利使用权人可以在任何时间允许其他任何人使用该专利，因此会出现多人同时使用该专利的情况。在这种情况下，受资公司对于该等使用权的实际控制力度较低，而且随着后续许可越来越多其他第三人使用该专利，也会使得该专利的价值因第三人的使用而降低，这也与公司法上的资本维持及不变原则存在一定矛盾。

　　又有《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定“当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。因此，出资人以本身享有或者授权享有的独占许可使用权出资为最佳出资路径。

三、专利用权价值的评估

　　对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，如前所述，专利使用权为无形资产，需经评估确定其价值。在专利使用权评估过程中，最大的难题为如何恰当、公允地评估该价值，以便出资人与受资公司对此价值都认可。《资产评估准则—无形资产》第十八条规定，“注册资产评估师执行无形资产评估业务，应当关注评估对象的产权因素、获利能力、成本因素、市场因素、有效期限、法律保护、风险因素等相关因素。”中国现行评估制度来讲，目前并未建立统一明确的知识产权评估标准，不同评估机构使用不同评估技术可能对于同一知识产权得出差距巨大的评估结果，而专利使用权评估价值直接决定了出资人在受资公司的持有股权比例及股东权利，对于受资公司原有股东来讲，新出资人出资价值大小也将影响原股东股权稀释程度，因此各方对于如何取得该知识产权使用权公允、合适的价值都非常关注。为保有其稳定的状态，建议出资人、受资公司及原股东共同选择评估机构进行委托、签署委托协议。

四、知识产权使用权的交付方式

　　相比货币出资交付形式，专利使用权出资面临着法律交付和事实交付可能不同步的问题。若各方对如何完成“交付义务”未作明确约定，可能导致出资未及时到位或者受资公司无法及时使用该专利问题。

　　1、法律交付

　　按照《公司法》规定 “依法转让”财产权并办理转移手续，出资人与受资公司签署出资协议，即完成法律交付。在法律交付完毕后，为对抗善意第三人，需按照法律规定就相关专利许可使用办理备案登记。

　　2、事实交付

　　出资人对于专利使用权进行实际交付、使得受资公司处于随时可使用该专利的状态，即完成事实交付。对于受资公司而言，何时使用、如何有效充分使用该专利系其创造经济价值的前提。出资人履行出资义务，包括实际完成事实交付。对于某些专业性、技术性强的专有技术或专利技术，被许可人在仅获得相关技术材料的情况下，并不能直接实施，出资人应提供相关指导和培训，使受资公司完全掌握、事实上可实施相关技术，此时出资人的出资义务才履行完毕。否则，存在出资未及时到位的法律风险。

五、结语

　　实践的发展往往领先于法律规则的制订，法无明文规定禁止即合法，对于专利使用权出资所面临的困境，笔者认为最重要的环节在于作价评估，及交付环节。在实务中，对此尚未指定具体的规范指引，相信在不久的将来，关于专利使用权出资的规范路径终将落地建成。