近年来，打击侵犯知识产权犯罪工作备受重视。2019年11月，中共中央办公厅和国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，强调加强知识产权保护，是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高我国经济竞争力的最大激励;明确要求加大侵权假冒行为惩戒力度。2021年10月，国务院印发《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》，再次部署了加强知识产权司法保护的重点任务。
在国家对销售假冒注册商标的商品等侵犯知识产权犯罪打击力度逐步加强的大背景下，山东德衡律师事务所姜保良主任、任杰律师办理的刘某销售假冒注册商标的商品案，通过兼顾案件的刑期辩护与经济刑辩护，选取有效途径为当事人争取最大化权益更显难得。
一、紧扣刑法修正方向，确定辩护要点
刘某涉嫌销售假冒注册商标的商品一案，检察机关指控刘某及其配偶共同销售假冒爱马仕女包金额达1000余万元，非法获利300余万元，应以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任，在本案起诉书中所提及的“非法获利”与“违法所得”的含义是一样的。
(一)刑法修正，定罪量刑标准出变化
销售假冒注册商标的商品罪最早规定于1997年刑法第二百一十四条，原规定为“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。2020年刑法修正案(十一)第十八条，将该条文修改为“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。
该修正删除了基本犯的拘役刑，同时将本条的法定最高刑由7年有期徒刑提高至10年有期徒刑，同时废弃了“销售金额”的衡量方式，变更以“违法所得”作为入罪标准。立法定罪量刑标准的调整方向就是辩护方向调整的指引。
(二)辩护有侧重，违法所得数额成重点
一般假冒注册商标犯罪案件中，从上游假冒注册商标、到中游生产假冒注册商标的商品、再到下游销售假冒注册商标的商品，涉案犯罪金额逐步增高，制假造假的源头反而“销售金额”相对较低。销售环节的下游犯罪涉案金额往往高于社会危害性更大的上游犯罪涉案金额，以销售金额作为量刑标准，不符合罪责刑相一致的原则。而采用“违法所得”所得作为量刑标准，能够体现各犯罪环节的责任大小，能够更好实现罚当其罪。
“违法所得”的金额不仅影响刑期，也直接影响罚金数额。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》规定，违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额;判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。
现有销售假冒注册商标的商品罪名定罪量刑的依据已经不在是“销售金额”，而是“违法所得”数额，因此，办案律师在接手案件后就研究决定将“违法所得”的数额辩护作为本案的工作重点。
二、认罪认罚，确保从犯取得缓刑建议
因为本案涉案金额巨大，在本案的侦查阶段检察机关就批准对刘某进行逮捕。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004年)第二条规定， 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在25以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。目前对于销售假冒注册商标的商品罪“违法所得数额巨大”的标准没有新的解释或意见指引，但是比较2004年的解释看，刘某被指控非法获利300余万元，必然属于“违法所得数额巨大”，基准刑在三年以上有期徒刑。基准刑为三年以上有期徒刑，适用缓刑存在相当难度。
办案律师在审查起诉阶段，从刘某系从犯，其在销售假冒爱马仕女包过程中受人指挥，仅起到次要、辅助作用，初犯，坦白，主动退赃、认罪悔罪等角度出发提出适用缓刑的律师意见。
除上述情节外，还可以利用认罪认罚从宽制度，进一步争取实体上依法从宽处理。如果刘某能够认罪认罚，在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，在检察院的量刑建议中认可对其适用缓刑，方能最大程度确保刘某能够适用缓刑，因此办案律师积极沟通，利用认罪认罚从宽制度为刘某争取缓刑，最终检察机关对刘某作出了可以适用缓刑的认罪认罚量刑建议。
三、一审辩护，成功打掉部分指控获利数额
公安机关在侦办刘某销售假冒注册商标的商品案件中，查封、冻结了刘某及其配偶使用的所有银行账户、微信账户、支付宝账户，账户内款项总计200余万元，并直接认定各类账户内的留存款项200余万及刘某案发半年前转账给亲属的100万元，就是刘某及其配偶销售假冒爱马仕女包的非法获利，刘某为取保候审尽早回家照顾年幼子女，在侦查阶段就向公安机关退缴了300余万元。检察机关延续了公安机关的认定思路，在现有证据的基础上指控刘某非法获利300余万元。在审查起诉阶段已取得缓刑量刑建议的基础上，办案律师在法院阶段着重针对经济刑进行辩护。
(一)检察机关指控违法所得数额存在逻辑问题
“违法所得”与“销售金额”不同，参照《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额)，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。由此可见，违法所得金额不似销售金额可以通过各笔销售金额简单求和得出，而是需要通过收入扣除支出计算得出。
对于已销售的侵权产品查证属实的违法所得数额，应当有充分的各笔销售假冒注册商品及销售收入等基本证据作为支撑，如销售记录、账单等客观证据，也需要审计或者合理的计算过程扣除合理支出予以确定具体违法所得数额。
办案律师捋顺本案证据发现，检察机关支撑指控的证据体系中缺乏能够直接证实刘某销售爱马仕女包收入的客观证据，更没有对本案的违法所得审计报告。现有证据仅能证实刘某等人销售假冒爱马仕女包的收入有流入其使用的各类账户，以及当事人对其账户内留存款项系销售假冒爱马仕女包的供述，但是否该账户内所有资金都是销售假冒爱马仕女包的收入、是否账户内款项都是涉案犯罪活动的获利均没有证据证实。于是，办案律师直接向人民法院提出了起诉书指控刘某非法获利300余万元证据不充分的辩护意见，明晰地指出了检察机关指控逻辑的两个问题：(1)退缴金额不等同于非法获利金额，退缴行为发生在案发之后，属于罪后情节，不能从退缴数额得出其即是非法获利数额的结论;(2)账户留存金额不等于非法获利金额，现有证据无法排除账户留存款项包含各账户的原有资金以及刘某的家庭合法收入的合理怀疑。
(二)保证认罪认罚成果，构建违法所得数额确定合理路径
1、确保缓刑适用，避免缓刑量刑建议被撤回
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》指出：认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。审判阶段反悔的处理。案件审理过程中，被告人反悔不再认罪认罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，依法作出裁判。
诚然，当事人认罪认罚的，律师仍可以独立做无罪辩护，但决定认罪认罚下的的律师独立做无罪辩护应当起码满足三个条件，一是案件存在无罪的可能;二是当事人同意律师做无罪辩护，并且接受无罪辩护不被法院采纳的结果;三是无罪辩护不会激化控辩矛盾，导致检察机关撤回从宽量刑建议的后果。刘某在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，对检察机关指控销售假冒爱马仕女包的犯罪事实没有异议方才取得适用缓刑的量刑建议。在现有证据能够证实刘某参与销售假冒爱马仕女包，仅违法所得的认定逻辑存在瑕疵的情况下，如果仅以违法所得数额证据不充分为由进行无罪辩护，与客观证据相矛盾，被法院采纳的可能性非常小，更可能导致适用缓刑的认罪认罚量刑建议彻底失效。
因此在一审辩护过程中，从当事人利益最大化的角度出发，需要谨慎把握仅对个别事实情节提出异议的辩护尺度。
2、坚持证据裁判原则，构建违法所得数额确定合理路径
在违法所得的金额上不立不破，不仅需要“破”现有指控逻辑，也需要从当事人角度出发“立”法院审判合理逻辑，否则法院很可能从审判实务角度认可公诉机关的指控逻辑。办案律师构建了剔除合法收入的违法所得计算路径，通过在现有指控数额内扣减家庭合法收入的方式，计算刘某违法所得的实际数额。
(三)充分举证，扎实完善辩护思路证据链条
构建违法所得计算路径后，在具体的合法收入扣减上需要客观证据扎实完善证据链条。《刑事诉讼法》规定，辩护律师享有自行调查取证和申请调查取证的权利。
敢于举证是刑事律师辩护工作的基本品质;善于举证则是辩护工作同样需要具备的能力。本案当事人取保候审并未被羁押，有能力自行收集合法收入相关证据。办案律师为当事人指明了准备证据的具体方式、方向和证据载体的合法形式，及时向法院提交了转账记录等刘某合法收入的书面证明材料，完善辩护思路、夯实了账户内款项存在合法收入的证据链条。
四、结语
今年7月，一审法院判决刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年;判决充分采纳了办案律师对违法所得数额应扣除合法收入的辩护意见，成功打掉了刘某的违法所得数额七十余万元。该案在当事人认罪认罚具结的基础上，通过一审辩护扣减违法所得数额，直接减少了当事人的退赃以及罚金数额，无论是在刑期，还是经济刑方面，都取得了实质性有效辩护效果。
在国家加强知识产权保护，严厉打击侵犯知识产权犯罪的大环境下，尤以销售注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、中销售非法制造的注册商标的标识罪，此类侵犯商标权案件为重，案件及起诉人数均有大幅提升，以最高检公布的2020年数据为例，批准逮捕的侵犯商标权案件数量占侵犯知识产权犯罪案件总数的94.2%。此类侵犯商标权犯罪案件的辩护，不仅需要厘清个案的指控逻辑的矛盾点据理力争，也需要综合考虑认罪认罚从宽制度，从人民法院的判决逻辑选取当事人利益最大化的辩护角度。
